A Superação da Lógica Formal e o Papel Criativo do Juiz

The Outgrow of the Formal Logic and the Creative Role of the Judge Walter Santin Junior Sumário: 1. Introdução; 2. O paraninfo e o formalismo jurídico; 3. Um breve passar pelo contexto histórico do positivismo; 4. A (in)capacidade do positivismo e o papel criativo do juiz; 5. Considerações finais; 6. Referências bibliográficas; 7. Notas. Resumo: A interpretação lógica formal da lei esconde uma cegueira: a de que a mera subsunção das regras ao caso concreto não raro impede que o juiz alcance o direito fundamental de fazer justiça. Assim é porque a definição de alguns valores difere de pessoa para pessoa e o positivismo muitas vezes não se propõe a sanar essas diferenças quando não é capaz de acompanhar as dinâmicas sociológicas. Não obstante, de fato, não se pode ignorar a premissa de que o juiz não inova, não legisla. Contudo, interpreta e toda interpretação tem seu caráter criativo que deve se amoldar à realidade, ao bem comum e à suprema razão social que dimana da própria lei (LICC, art. 5º). Neste trabalho, será empregado o método indutivo, por meio da técnica de pesquisa bibliográfica pertinente ao tema Palavras-chave: Juiz, Criação, Superação, Lógica formal, Lei. Abstract: The formal logical interpretation of the law may hide a certain blindness: that the mere subsumption of the rules to the concrete case can prevent de judge from achieving the fundamental right of making justice. This happen because the definition of some values can differ from each person, and, many times, the positivism does not intend to solve these differences when it is not capable to accompany the sociological dynamics. Regardless of this fact, it can't be ignored the premise that the judge does not innovate, does not legislate. However, interprets and all interpretation has its creative caracter which must conform to reality, to common good and the supreme social reason that emanates from the law (LICC, art. 5). In this article, the inductive method will be used, through the technique of pertinent bibliographic research for the theme. Keywords: Judge, Creation, Overcome, Formal logic, Law. 1. Introdução Com a intenção de incitar os operadores do direito à reflexão quanto à necessidade do papel criativo do juiz, e longe de esgotar o tema, este artigo tem por escopo ainda e, reflexamente, tecer algumas considerações gerais sobre a superação da lógica formal na interpretação e aplicação da norma pelo juiz em razão, sobretudo, do dinamismo social. O ponto nodal deste trabalho consiste em demonstrar que a aplicação da lei deve ser consolidada por sua dimensão mais humana, flexível e justa, de sorte a suprimir a mínima possibilidade de validar ordens jurídicas ofensivas aos valores mais caros do homem e da sociedade, tal como pensou Luís Recaséns SICHES, para quem “a norma jurídica que não opera real e efetivamente não passa de um pedaço de papel, na medida em que ela deve reviver sempre que for aplicada[1]”. Nessa ordem de ideia, conforme SICHES[2]: Se há escrito mucho em los últimos ochenta y tantos años para mostrar que el funcionamento del Derecho no consiste em uma operación de lógica deductiva, o, por lo menos, que no consiste solamente em eso. Em muchos lugares, pero especialmente em Alemania, Francia, los países britânicos, Hispanoamérica, y em los Estados Unidos de Norteamérica, eminentes juristas, lo mismo teóricos que prácticos, y de muy diversas escuelas, han sostenido que la vida delo Derecho no es um mero assunto de lógica, ni debe serlo[3]. O ordenamento jurídico, então, deve ser aplicado por um viés mais valorativo, como um sistema axiológico-teleológico. É axiológico porque se encontra em permanente diálogo com o universo da ética e dos valores, e teleológico pelo fato de sua existência estar condicionada à promoção de princípios, sobretudo o da dignidade da pessoa humana, que passa a ser o eixo central de toda envergadura jurídica. Convém acrescentar outra circunstância de relevo e critério, a exigir, sem dúvida, cada vez mais a atuação fecundante do juiz no sistema jurídico, tema assim preconizado por Pedro Manoel ABREU: O nosso tempo, de todo modo, é uma era de absurdos, de contradições. De avanços sociais, políticos, econômicos, culturais, científicos e tecnológicos, mas contraditoriamente de exclusão, de miséria, de desigualdade social e política, que parece abandonar a parcela mais significativa da humanidade a uma condição de subcidadania[4]. Neste cenário, o juiz assume, inevitavelmente, o protagonismo da criação, não imaginado pelos pioneiros do positivismo jurídico. Afinal, consoante doutrina Norberto BOBBIO: [...] o positivismo jurídico nasce do esforço de transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada ciência que tivesse as mesmas características das ciências físico-matemáticas, naturais e sociais. Ora, a característica fundamental da ciência consiste em sua avaloratividade, isto é, na distinção entre juízos de fato e juízos de valor e na rigorosa exclusão destes últimos do campo científico: a ciência consiste somente em juízos de fato[5]. Contudo, Mauro CAPPELLETTI eleva o direito ao patamar de “ciência social” que, diferentemente de outros ramos, não está em condições de desenvolver-se artificialmente em “provetas de laboratório[6]”. O mesmo autor explica que o filósofo e jurista Jeremy Bentham usou há mais de século e meio a expressão “direito judiciário” para definir (e condenar) o fato de que, no ordenamento inglês, “embora o juiz, como se diz, nominalmente não faça senão declarar o direito existente, pode-se afirmar ser em realidade criador do direito[7]”. Essa condenação destacada por Jeremy Bentham quanto ao papel criativo da magistratura consistia no fato de o juiz, ao criar a norma individual, gerar insegurança jurídica, na obra em questão retratada como “incerteza, obscuridade e confusão”[8]. Não obstante, o próprio Bentham “era consciente que nem mesmo a completa codificação teria eliminado inteiramente do caminho o direito judiciário”[9]. Mas o que ele nunca poderia talvez prever, como comenta CAPELLETTI, foi que: [...] paradoxalmente, justamente na época que lhe sucedeu, e especialmente no século passado, o próprio fenômeno da impressionante expansão do direito legislativo – tanto nos países de ‘Common Law’ quanto nos de ‘Civil Law’ – consistiu uma das principais causas ulterior do fenômeno da geral, e não menos impressionante, expansão no mundo moderno também do ‘direito judiciário’ e assim do papel criativo dos juízes[10]. Nesse contexto de expansão da atividade legiferante, “o juiz, como intérprete que é, é chamado a dar vida nova a um texto que por si mesmo é morto, mero símbolo do ato de vida de outras pessoas, os legisladores”[11]. Consoante também destacou Anatóle FRANCE, “a bem dizer, eu não teria muito receio das más leis, se elas fossem aplicadas por bons juízes. Dizem que a lei é inflexível. Não creio. Não há texto que não se deixe solicitar. A lei é morta. O magistrado é vivo; é uma grande vantagem que leva sobre ela”[12]. Deflui-se daí, portanto, o objetivo deste artigo de acentuar o inevitável protagonismo do juiz, pelo que, ao interpretar a norma, faz-se escolhas e escolha significa discricionariedade que exige não apenas argumentos da lógica matemática, formal e abstrata, “mas também e sobretudo aqueles da história e da economia, da política e da ética, da sociologia e da psicologia”[13], tudo com o propósito muitas vezes necessário de criar a norma individual. 2. O paraninfo e o formalismo jurídico Na obra “O Juiz”, de Edgard de Moura BITTENCOURT, Desembargador de Justiça do Estado de São Paulo, com o título “Juiz Humano”, o autor inaugura o capítulo correspondente discorrendo sobre a mensagem passada por um professor aos formandos do curso de Direito da Universidade de São Paulo, quando advertiu os alunos para que desconfiem do juiz humano, cuja figura enalteceu como elemento negativo na ordem jurídica e jurisdicional. Ao magistrado – resumia o orador – “cabe apenas a tarefa de cumprir a lei, deixando seus possíveis defeitos para reexame e reformulação pelo próprio legislador”[14]. Embora sem acesso ao conteúdo integral desse discurso, o excerto acima descrito permite concluir, salvo melhor juízo, que o aspecto de fundo foi inspirado, fundamentalmente, na célebre obra de Montesquieu, “O Espírito das Leis”, porque dela emanada a ideia de que o juiz, no cenário jurídico, deve ser uma figura inanimada capaz de representar “a boca que profere as palavras da lei” (la bouche de la loi)[15]. Outra questão de base do texto discursado, por certo, também, reside em um dos pontos fundamentais da doutrina de Hans Kelsen, assim destacado na obra de Dimitri DIMOULIS: [...] como cidadão, o magistrado até pode negar a obediência, quando discorda de determinadas normas jurídicas e regimes políticos, ou seja, quando considera que o direito positivo é contrário ao seu ideal de justiça. Isto não pode, porém, ser feito no âmbito das funções que o Estado lhe delegou. Manter uma adequada separação de papéis (juiz e cidadão) é o que apregoa a denominada “teoria da interpretação distanciada do direito[16]”. Fazendo coro a esses autores, e como forma, ainda, de compreender o discurso do paraninfo, outro ponto importante da doutrina positivista, agora estudada por Norberto BOBBIO, aponta como uma das suas características elementares o problema da interpretação (entendendo-se o termo “interpretação” em sentido muito lato, de modo a compreender toda atividade científica do jurista: interpretação stricto sensu, integração, construção, criação do sistema). Segundo BOBBIO: [...] o positivismo jurídico sustenta a teoria da interpretação mecanicista, que na atividade do jurista faz prevalecer o elemento declarativo sobre o produtivo ou criativo do direito (empregando uma imagem moderna, poderíamos dizer que o juspositivismo considera o jurista uma espécie de robô ou de calculadora eletrônica) [17]. Este foi, por assim dizer, o ponto nevrálgico escolhido pelos opositores do positivismo jurídico para desencadear a contra-ofensiva e que gerou logo um debate acalorado, alcunhado pelos alemães de “batalha dos métodos” (Methodenstreit)[18]. Com aquele discurso retratado na obra “O Juiz”, o orador da turma sustentou a crença segundo a qual a norma jurídica positivada desponta como proposição lógica capaz de conter, por si mesma, a fórmula cósmica ou divina de sanar todos os problemas que emergem dos aspectos práticos do ordenamento jurídico, por meio do mecanismo da dedução racional, daí a razão, talvez, desse cerceamento ao juiz verberado pelo tribuno. Entretanto, essa linha de pensamento passou por significativa mudança e hoje parece superada. Sem prejuízo, assim, da retomada mais adiante do tema com mais profundidade, minudência e percuciência, a prudência aconselha deixar consignado, de logo, a ideia de que o juiz atual deve tomar o cuidado de não se despir de sua formação como agente político e se atentar para que, na árdua tarefa de julgar, não afaste o caráter axiológico intrínseco ao texto normativo. Nessa vertente de pensamento, importante transcrever as palavras de Hebert HAFT: [...] o dogma da subsunção é insustentável. A aplicação do direito é – também – um trabalhar criativamente a lei. A lei é apenas a possibilidade do direito. Só na aplicação ao caso concreto ela se torna direito real. O direito é histórico. À margem do processo metódico de descoberta do direito aplicável não pode existir uma correção objetiva do direito[19]. De notar, vênia pela franqueza, o quanto o discurso do paraninfo tem como pano de fundo cercear a liberdade do juiz de criar o direito para o caso concreto. Refresquemos, porém, a memória. Façamos um passo muito atrás para melhor entendimento do assunto proposto neste artigo. 3. Um breve passar pelo contexto histórico do positivismo Depois de traçar as relações entre direito natural e direito positivo e concluir que este último concentra toda categoria de direito, que fez desaparecer o jusnaturalismo – este sintetizado por São Paulo como “a lei escrita por Deus no coração dos homens”[20] –, Norberto BOBBIO discorre sobre o processo de monopolização da produção jurídica por parte do Estado, que não se contenta apenas em concorrer para a criação do direito, mas também quer ser o único a estabelecê-lo, ou diretamente por meio da lei, ou indiretamente através do reconhecimento e controle das normas de formação consuetudinária. Com a formação do Estado moderno o juiz de livre órgão da sociedade torna-se órgão do Estado, um verdadeiro e autêntico funcionário do Estado. De acordo com a análise histórica feita por Ehrlich em sua obra La logica dei Giuristi, este fato transforma o juiz no titular de um dos poderes estatais, o judiciário, subordinado ao legislativo; e impõe ao próprio juiz a resolução das controvérsias sobretudo segundo regras emanadas do órgão legislativo ou que, de qualquer modo (tratando-se de normas consuetudinárias ou de direito natural), possam ser submetidas a um reconhecimento por parte do Estado. As demais regras são descartadas e não mais aplicadas nos juízos: eis porque, com a formação do Estado moderno, o direito natural e o positivo não mais são considerados de mesmo nível; eis porque sobretudo o direito positivo (o direito posto e aprovado pelo Estado) é tido como o único verdadeiro direito[21]. Mais adiante, o acatado autor não nega a sobrevivência do direito natural nas concepções jusfilosóficas do realismo do século XVIII em razão das lacunas do direito, no que se denominou como onipotência do legislador, na medida em que ele próprio teria deixado de regulamentar determinadas relações ou situações. Assim descreve BOBBIO: [...] enquanto os juspositivistas para serem coerentes até o fim, excluindo o recurso ao direito natural, negaram a própria existência das lacunas, os escritores do século XVII e do século XVIII não a negam absolutamente e afirmam, ao contrário, que em tal caso o juiz deve resolver a controvérsia aplicando o direito natural. Esta solução é perfeitamente lógica para quem admite que o direito positivo se funda (através do Estado e do contrato social que faz surgir este último do estado da natureza) no direito natural: vindo, aliás, a faltar o primeiro, é evidente que deve ser aplicado o segundo. Para usar imagens, diremos que o direito positivo não destrói, mas sim recobre, ou submerge o direito natural; se, portanto, há um “buraco” no direito positivo, através deste se vê aflorar o direito natural; ou, se preferir, a submersão do direito natural não é total, porque, acima do nível do direito positivo, algumas ilhotas ainda afloram[22]. Na parte introdutória de sua obra, Chaim PERELMAN faz uma abordagem sobre a ideia de direito natural, como um sistema de justiça válido sempre e em toda parte, cujo ideal de universalidade de direito, destaca o professor da Universidade de Bruxelas, opuseram-se três teses associadas aos nomes de Hobbes, Rosseau e Montesquieu. Na visão de Thomas Hobbes (1588-1679): [...] o direito não é a expressão da razão mas uma vontade do Soberano. Na tese hobessiana, exposta no Leviatã (1651), o direito natural, ou seja, o direito que reina na natureza, não é mais do que a lei da selva onde a luta pela vida é permanente. Mas este estado de guerra de todos contra todos torna-se, com o passar do tempo, insuportável para seres humanos que, dispondo de forças mais ou menos equivalentes, jamais estarão seguros de que outro homem não será capaz de matá-los ou de escravizá-los.[23] Para se evitar, assim, os inconvenientes e os deletérios efeitos do estado de guerra permanente, decidiu-se criar o Estado e nele depositar “suas forças reunidas à disposição do Soberano, encarregado de manter a paz entre os cidadãos e de protegê-los contra os ataques exteriores”[24], além de exigir o estrito cumprimento da lei por ele criada. É somente graças ao direito positivo, que determina os direitos e as obrigações de cada um, que a ideia de justiça adquire um sentido preciso. Antes do estado de sociedade a ideia de justiça não tinha conteúdo, pois no estado de natureza cada um era livre para fazer o que fosse capaz de impor pela força. Isso explica a famosa frase de Hobbes: “auctoritas non veritas facit legem” (a autoridade, não a verdade, faz a lei)[25]. Diferente de Hobbes que atribuiu todo o poder a um Soberano, Jean-Jacques Rousseau (1712 – 1778) deposita o direito nas mãos do povo, que pode fazer e aplicar as leis e, para tanto, os homens estabelecem um pacto social para evitar a injustiça e o estado de guerra. Na célebre obra “O Contrato Social”, são tecidas considerações sobre o surgimento das primeiras sociedades, oportunidade em que o autor deixa bem claro a ideia de não identificar o Soberano como ser ideal voltado ao interesse comum. Para ROUSSEAU: [...] é a família o primeiro modelo das sociedades políticas; o chefe é a imagem do pai, o povo a imagem dos filhos, e havendo nascido todos livres e iguais, não alienam a liberdade a não ser em troca da sua utilidade. Toda a diferença consiste em que, na família, o amor do pai pelos filhos o compensa dos cuidados que estes lhe dão, ao passo que, no Estado, o prazer de comandar substitui o amor que o chefe não sente por seus povos[26]. Conforme PERELMAN: [...] é a sociedade jurídica organizada, por sua vontade geral, oposta a vontades particulares dos cidadãos, que decide o justo do injusto, promulga leis do Estado e designa aqueles que, em conformidade com estas leis, executarão as vontades da nação, administrarão o Estado e distribuirão Justiça[27]. O Direito para Rousseau, assim, é o produto de uma vontade política. O poder legislativo toma decisões que devem ser respeitadas, não existindo aqui uma instância de controle, como no jusnaturalismo, que possa examinar se este direito é ou não correto. É por isso, em resumo, que se afirma que Rousseau é um positivista. Finalmente, outro opositor que afasta a ideia de um direito natural universal, é Charles de Montesquieu (1689-1755), quando sustenta que as leis seguem costumes de cada povo e o papel do legislador seria o de tornar positivas as relações de justiça que cada um não poderia deixar de perceber, se não fossem os interesses particulares suscetíveis de confundir tal percepção. Explicando a linha de pensamento de Montesquieu, PERELMAN aduz que não há nada “mais perigoso do que a concentração de todos os poderes nas mãos de um só, pois haveria o risco de ele impor leis que visassem essencialmente não a proclamar o que é justo, mas a considerar como legal o que favorece seu próprio interesse[28]”. Como forma de estancar a possibilidade desse abuso, Montesquieu preconiza, como ideal político, a doutrina da separação de poderes, mas mesmo aqui, com a independência do poder legislativo, é possível concluir que as leis não terão alcance universal, haja vista a relação que devem ter com a constituição de cada governo, os costumes, o clima, o comércio, enfim, as leis deverão se adaptar às sociedades que têm de reger. É preciso agora estabelecer um limite nessa síntese histórica das origens do positivismo jurídico, representada pelos autores acima nominados que espelham uma parcela dos seus precursores, para retomar o tema da insuficiência desse sistema para reger todos os problemas e da necessidade, consequencial, do papel criativo do juiz, a considerar, sobremaneira, que a sociedade é, por sua natureza, dinâmica, desequilibrada e, mais ainda, conflitiva, saltando por meio de suas próprias contradições, tanto em grau microssocial quanto a nível macrossocial. 4. A (in)capacidade do positivismo e o papel criativo do juiz “As leis não bastam. Os lírios não nascem das leis”[29]. Esse verso recitado por Carlos Drummond de Andrade é sinalizador. Leva-nos à reflexão, sejamos juristas ou não. Dalmo de Abreu DALLARI sugere que a atitude de apego exagerado às formalidades legais, sem preocupação com a justiça, “é uma herança do positivismo jurídico e que, por sua vez, foi uma aplicação muito degenerativa de um preceito muito antigo, enunciado por Platão e desenvolvido por Aristóteles[30]”, segundo o qual “um governo de leis é melhor do que um governo dos homens”[31]. Impõe-se aqui, também, abrir um parêntese para um breve retrocesso, que se faz necessário para compreender que a função do juiz, mesmo no passado distante do período romano, sempre esteve além de mecanizar a aplicação da lei. Acentua Michel VILLEY que “o Digesto foi por muito tempo o melhor meio de que se dispunha para o conhecimento do direito da época clássica[32]” Segue o autor citado, esclarecendo que o Digesto era uma coletânea “composta com ordem”, calcada, pois, “na introdução de manuais redigidos na época clássica para a educação dos juristas[33]”, daí a origem da codificação. Já se dizia desde então que, mesmo sem previsão no Digesto, o direito (jus) também era decretado por um magistrado. Neste sentido, pondera VILLEY: [...] se continuarmos a leitura do texto de Paulo, nele aprenderemos que também é qualificado de jus o “direito honorário” (jus honorarium) decretado por um magistrado, seja qual for o valor mostrado por suas decisões: ´Diz-se que o pretor também ministra o direito, mesmo quando sua decisão não é conforme à aequitas: não porque o pretor se tenha conduzido assim, mas por causa do que normalmente convém ao pretor fazer[34]’. Sem subestimar o papel das leis em Roma, VILLEY concluiu que “não se poderia sustentar que as sentenças sejam deduzidas das leis, que os fundadores da ciência jurídica tenham fechado o direito num sistema legislativo. As leis e o direito constituem esferas distintas (ainda que possam se interferir) [35]“. Como dito por um dos autores do Digesto (o jurista Paulo), “[...] a função da regra é descrever brevemente uma realidade. Assim, não é o direito que deve ser tirado da regra, mas, do direito que existe, deve ser tirada a regra (Regula est quae rem quae est breviter enarrat. Non ex regula jus sumatur sede x jure quod est regula fiat)[36]”. Outro ponto importante, ainda extraído do Digesto, sugere que “toda definição jurídica é aleatória, presta-se a ser refutada. Periodicamente, deve-se pô-la outra vez à prova da discussão. Para além das regras, acima dos textos está a realidade do direito[37]”. Decorre daí, então, duas premissas estruturais que esclarecem a verdadeira natureza do papel criador do juiz. A primeira é a de que a função do juiz não é simplesmente aplicar o direito ao caso concreto, mas, de um modo mais abrangente, proporciona também o regramento dos conflitos e dos litígios entre sujeitos de direito. A segunda é a de que, se esse é o seu papel, o juiz é necessariamente e naturalmente um órgão criador de direito. Nessa perspectiva, Hamilton Elliot AKEL, apoiado em Herzog, apregoa que: [...] se voltarmos a um passado mais longínquo, podemos afirmar que a função jurisdicional preexistiu à função legislativa: o juiz precedeu o legislador. Existiam julgamentos antes que existissem leis. E a história nos revela que as civilizações mais antigas mantiveram essa mesma concepção. No direito romano, por exemplo, considerava-se que o papel do juiz era fazer justiça e compor os litígios que surgissem entre os sujeitos de direito. O direito canônico e o antigo direito da Europa Continental adotaram essa mesma concepção que atribuía ao juiz o dever de dizer a justiça, de determinar os direitos e as obrigações das partes na causa e precisar com equidade o que cabia a cada um[38]. Mário Guimarães, Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, em sua obra “O Juiz e a Função Jurisdicional”, reconhece de início que o papel do juiz, seguindo a ideia positivista, consiste basicamente em sucumbir ao texto formal da lei, ainda que dela discorde ou mesmo que, casuística e eventualmente, venha ela se revelar injusta. Para GUIMARÃES: [...] é um constrangimento que o princípio da divisão dos poderes impõe ao aplicador. Seria o império da desordem se cada qual pudesse, a seu arbítrio, suspender a execução da norma votada pelos representantes da nação. Lembremo-nos, ainda uma vez, de que todo o poder emana do povo e que o povo cometeu aos membros da assembleia, e não a juízes, a tarefa de formular as regras jurídicas que o hão de governar. Admitir possa o magistrado tornar prevalecente a sua opinião, contra a exarada, por modo lúcido, no texto, fora superpor a sua vontade individual, à da maioria parlamentar, nas democracias, ou a do ditador, nos regimes discricionários[39]. Entrementes, mais adiante e aprofundando o seu pensamento, referido autor defende que juiz, porém, “não deve permanecer acastelado na doutrina tradicional, a praticar o quebra-cabeça das regras de hermenêutica, para descobrir a vontade do legislador[40]”. A tese de Mário Guimarães é sustentada com base na Lei de Introdução do Código Civil, que determina ao juiz na aplicação da lei, o dever de atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, certo que o magistrado deve ter em mente que o direito visa o bem-estar do povo, o respeito às liberdades individuais, o progresso da nação, a paz social. Dentro desse critério, “pode o juiz colaborar com o legislador, melhorando, lapidando, valorizando a lei. Não lhe será lícito, porém, assestar baterias contra ela. Não poderá ir para o norte quando o texto legal, certa ou erradamente, lhe haja indicado o sul”[41]. GUIMARÃES então arremata: [...] por mais sábio que seja o legislador, por mais previdente ou por mais casuísta, não poderá nunca prever toda a variedade de relações sobre as quais vai recair a lei. Surgirá, possivelmente, um novo matiz, uma circunstância tal que permitirá, na extensão do preceito ao fato a interferência do intérprete para a invocação aos fins sociais. Sobretudo, se com a aplicação rígida da lei, em sua interpretação gramatical ou lógica chegar a resultado absurdo. A lei tem por si a presunção de bom senso. Mas ainda assim, não substituirá o intérprete a sua opinião à que conste do texto. Procurará apenas a concordância entre as palavras e o fim da lei, dando prevalência a este. No trabalho de adaptação é que se desenvolve o esforço ciclópico do juiz. Deve o magistrado manter-se fiel à lei, procurando, todavia, sem destruí-la, ajustá-la aos fatos sociais. Por essa forma, leis obscuras ou ambíguas, sob o influxo da jurisprudência, perdem os vícios que lhes tolhiam o desenvolvimento, e tornam-se, de plantas mofinas, em árvores frondosas. A ação do juiz as vivifica[42]. Parece certo que o papel criador e fecundante do juiz consiste em dar sentido preciso ao texto da lei e aos termos nela empregados para, então, operar a adequação que o dinamismo social não raro impõe. Assim, “cada vez que o juiz determina o sentido e o alcance preciso e adequado das expressões utilizadas pelo direito escrito e as informa, está a exercer uma atividade criativa”[43]. Não há como negar, ainda, que, embora a interpretação judiciária seja e tenha sido sempre e inevitavelmente em alguma medida criativa do direito, a intensificação da criatividade da função jurisdicional constitui típico fenômeno do nosso século. Nesse sentido, pondera CAPELLETTI: É manifesto o caráter acentuadamente criativo da atividade judiciária de interpretação e de atuação da legislação e dos direitos sociais. Deve reiterar-se, é certo, que a diferença em relação ao papel mais tradicional dos juízes é apenas de grau e não de conteúdo: mais uma vez impõe-se repetir que, em alguma medida, toda interpretação é criativa, e que sempre se mostra inevitável um mínimo de discricionariedade na atividade jurisdicional. Mas, obviamente, nessas novas áreas abertas à atividade dos juízes haverá, em regra, espaço para mais elevado grau de discricionariedade e, assim, de criatividade, pela simples razão de que quanto mais vaga a lei e mais impreciso os elementos do direito, mais amplo se torna também o espaço deixado à discricionariedade nas decisões judiciárias. Esta é, portanto, poderosa causa da acentuação que, em nossa época, teve o ativismo, o dinamismo e, enfim, a criatividade dos juízes[44]. Ainda, para CAPPELLETTI, “os juízes estão constrangidos a ser criadores do direito, law-makers. Efetivamente, eles são chamados a interpretar e, por isso, inevitavelmente a esclarecer, integrar, plasmar e transformar, e não raro a criar ex novo o Direito. Isto não significa, porém, que sejam legisladores[45]”. Conforme também ressalta Ronald DWORKIN: Os juízes devem aplicar o direito criado por outras instituições; não devem criar um novo direito. Isso é o ideal, mas por diversas razões não pode ser plenamente concretizado na prática. As leis e as regras são quase sempre vagas e devem ser interpretadas antes de se poder aplicá-las aos novos casos. Além disso, alguns desses casos colocam problemas tão novos que não podem ser decididos nem mesmo se ampliarmos ou reinterpretarmos as regras existentes. Portanto, os juízes devem às vezes criar um novo direito, seja essa criação dissimulada ou explícita[46]. Importante então frisar que o juiz completa a obra do legislador. Ou seja, a construção judicial é um complemento necessário da construção legislativa, ou, como pontua Carré de Malberg, citado na obra de AKEL[47], “o direito não significa somente, por parte do juiz, constatar e declarar o direito legal, mas consiste também, algumas vezes, em criar um direito novo”. Finalmente, como acentua CARDOZO, “o juiz, mesmo quando é livre, não é totalmente livre. Ele não inova por prazer. Ele busca sua inspiração em princípios consagrados. Ele exerce a discrição informado pela tradição, metodizado pela analogia, disciplinado pelo sistema, e subordinado à necessidade primordial de ordem na vida social[48]”. 5. Considerações finais A pesquisa realizada permite concluir que não é o juiz humano o personagem que subverte o Direito, mas que, ao contrário, o anima e o acelera para não se esvaziar de sua função social. É esse, enfim, o perfil de juiz que contribui para o progresso social da sociedade, fazendo avançar o Direito no rumo da liberdade, igualdade e fraternidade, que é um ideal universal e não apenas da nação francesa. Como disse Warlomont, no livro de Edgar MOURA[49], no capítulo nominado de “Justiça e Humanidade”: [...] é a virtude que conduz o magistrado a não se abstrair de sua condição de criatura compreensiva de seus semelhantes, renunciando a reclamar deles, em desatenção às conjunturas, aquilo que, em princípio, a lei não teria reclamado. A assimilação como a vida modela as inspirações e orienta as normas. Ou ainda, nas palavras de Antoine GARAPON, “o juiz passa a ser o último guardião de promessas tanto para o sujeito como para a comunidade política. Por não conservarem a memória viva dos valores que os formam, eles confiaram à justiça a guarda de seus juramentos[50]”. Era esse, sem ufanismo e com o devido respeito, o tom do último conselho que deveria ser transmitido pelo paraninfo aos acadêmicos que colaram grau naquele dia de prestígio e regozijo. 6. Referências bibliográficas ABREU, Pedro Manoel. Processo e Democracia: O processo jurisdicional como um locus da democracia participativa e da cidadania inclusiva no estado democrático de direito. Vol. 3. São Paulo: Conceito Editorial, 2011, p. 231. AKEL, Hamilton Elliot. O Poder Judicial e a Criação da Norma Individual. São Paulo: Saraiva, 1995. BITTENCOURT, Edgard de Moura. O Juiz. Millennium. Campinas, 3ª Ed., 2002. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995. BOBBIO. Norberto. O Positivismo Jurídico. São Paulo: Ícone, 2006. CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Sérgio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre,1999. CARDOZO, Benjamin. A Natureza do Processo e a Evolução do Direito. Ajuris, 3ª ed.,1978. CORREIA. Marlene de Castro. 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[2] SICHES, Luís Recaséns. Nueva Filosofía de La Interpretación Del Derecho. Editorial Porrúa, México, 2ª ed. P. 26, 1973.

[3] Muito tem sido escrito nos últimos oitenta anos para mostrar que a aplicação da lei não consiste um uma operação lógica dedutiva, ou pelo menos que não é apenas isto. Em muitos lugares, mas especialmente na Alemanha, França, nos países britânicos, América Latina, e nos Estados Unidos, juristas eminentes, teóricos e mesmo os práticos, de muitas diferentes escolas, têm sustentado que o Direito não é um mero assunto de lógica, nem deve ser (tradução livre do autor do texto).

[4] ABREU, Pedro Manoel. Processo e Democracia: O processo jurisdicional como um locus da democracia participativa e da cidadania inclusiva no estado democrático de direito. Vol. 3. São Paulo: Conceito Editorial, 2011, p. 231.

[5] BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: lições de filosofia do direito. Ícone, São Paulo, p. 135, 1995.

[6] CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Sérgio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre, p. 20, 1999.

[7] CAPPELLETTI. Juízes Legisladores? p. 17.

[8] CAPPELLETTI, Juízes Legisladores? p. 18.

[9] CAPPELLETTI, Juízes Legisladores? p. 18.

[10] CAPPELLETTI, Juízes Legisladores? p. 18.

[11] CAPPELLETTI, Juízes Legisladores? p. 22.

[12] FRANCE, Anatóle. A Lei é Morta o Juiz é Vivo. Prêmio Nobel de Literatura de 1921.

[13] CAPPELLETTI, Juízes Legisladores? p. 33.

[14] BITTENCOURT, Edgard de Mora. O Juiz. Campinas: Millennium, 3ª ed., p. 93, 2002.

[15] MONTESQUIEU, Charles-Louis de Secondat. Do Espírito das Leis. In: Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1973.

[16] DIMOULIS, Dimitri. Positivismo, moralismo e pragmatismo na interpretação do direito constitucional. São Paulo: RT, vol. 769, pp. 25-26, 1999.

[17] BOBBIO. Norberto. O Positivismo Jurídico. São Paulo: Ícone, p. 133, 2006.

[18] O filosofo americano Morton G. White, falecido em 27 de maio de 2016, descreve esse momento como “a revolta contra o formalismo”, em sua obra: Pensamento Social na América: a revolta contra o formalismo (Viking, 1949).

[19] HART, Herbert Lionel Adolphus. O conceito de direito. 2. ed. Lisboa: Fundação CalousteGulbenkian,1994. [20] BOBBIO. O Positivismo Jurídico. 1995, p. 25.

[21] BOBBIO. O Positivismo Jurídico. 1995, p. 29. [22] BOBBIO. O Positivismo Jurídico. 1995, p. 42.

[23] PERELMAN. Chaïm. Lógica Jurídica. São Paulo: Martins Fontes, 2ª ed., p. 18, 2004.

[24] PERELMAN. Lógica Jurídica, p. 19.

[25] PERELMAN. Lógica Jurídica, p. 19.

[26] ROUSSEAU. Jean-Jacques. O Contrato Social. São Paulo: Editora Cultrix, p. 22.

[27] PERELMAN. Lógica Jurídica, p. 19.

[28] PERELMAN. Lógica Jurídica. p. 21.

[29] CORREIA. Marlene de Castro. Como Drummond constrói “Nosso Tempo”. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1517-106X2009000100007 Acesso em: 30 janeiro 2017.

[30] DALLARI. Dalmo de Abreu. O Poder dos Juízes. São Paulo: Saraiva, pp. 80-81, 1996.

[31] O tema pode ser mais bem estudado na obra de Norberto Bobbio: O Futuro da Democracia, uma defesa das regras do jogo. Rio de Janeiro: Paz e Terra Política, 3ª ed., 1987.

[32] VILLEY, Michel. O Direito e os Direitos Humanos. São Paulo: Martins Fontes, 1ª ed., p. 59, 2007.

[33] VILLEY. O Direito e os Direitos Humanos, p. 59.

[34] VILLEY. O Direito e os Direitos Humanos, p. 63.

[35] VILLEY. O Direito e os Direitos Humanos, p. 64.

[36] VILLEY. O Direito e os Direitos Humanos, p. 66.

[37] VILLEY. O Direito e os Direitos Humanos, p. 67.

[38] AKEL, Hamilton Elliot. O Poder Judicial e a Criação da Norma Individual. São Paulo: Saraiva, p.121, 1995.

[39] GUIMARÃES, Mário. O Juiz e a Função Jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, p. 330, 1958.

[40] GUIMARÃES. O Juiz e a Função Jurisdicional, p. 331.

[41] GUIMARÃES. O Juiz e a Função Jurisdicional, p. 331.

[42] GUIMARÃES. O Juiz e a Função Jurisdicional, p. 333.

[43] AKEL. O Poder Judicial e a Criação da Norma Individual, p.123.

[44] CAPPELLETTI. Juízes Legisladores? p. 42.

[45] CAPPELLETTI. Juízes Legisladores? pp. 73-74.

[46] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, p. 128, 2007.

[47] AKEL. O Poder Judicial e a Criação da Norma Individual, p.125.

[48] CARDOZO, Benjamin. A Natureza do Processo e a Evolução do Direito. Ajuris, 3ª ed., p. 134, 1978.

[49] BITTENCOURT. O Juiz, p. 89.

[50] GARAPON, Antoine. O Juiz e a Democracia: O guardião das promessas. Rio de Janeiro: Revan, 2ª ed., p. 27, 2001. Walter Santin Junior é Mestre pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, em dupla titulação pela Universidade do Minho – UMINHO, Portugal. Especialista em Direito Público pela Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL. Especialista em Direito e Gestão Judiciária pela Academia Judicial do Poder Judiciário do Estado de Santa Catarina, Brasil. Juiz de Direito no Estado de Santa Catarina. E-mail:walterjuniorsantin@yahoo.com.br.

A Superação da Lógica Formal e o Papel Criativo do Juiz