A Inviolabilidade de Domicílio na Persecução Penal sob a Ótica dos Tribunais Superiores

Paulo Eduardo Huergo Farah[1] Resumo: O presente artigo apresenta uma abordagem jurisprudencial sobre a inviolabilidade de domicílio sob a perspectiva dos Tribunais Superiores (STF e STJ), destacadamente a partir dos precedentes entabulados nos julgamentos do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO e Habeas Corpus n. 598.051/SP-STJ, que definiram conceitos como “justa causa” na verificação do “flagrante delito” e “consentimento” “livre” e “voluntário” do morador para ingresso em “casa” alheia sem “determinação judicial”. Sumário: Introdução. 1. Casa: asilo inviolável do indivíduo na perspectiva do direito fundamental. 2. Exceções constitucionais à inviolabilidade de domicílio. 3. STF: a justa causa necessária ao ingresso na casa alheia diante da ocorrência de flagrante delito. 4. STJ: o consentimento livre e voluntário do morador. 5. “Termo de consentimento” e “câmera de segurança”: aplicação imediata em Santa Catarina. Conclusões. Introdução O objetivo do presente artigo é apresentar um panorama jurisprudencial, a partir da ótica dos Tribunais Superiores, sobre a inviolabilidade de domicílio na atividade de investigação criminal, notadamente sobre a interpretação do conteúdo do inciso XI do artigo 5º da Constituição da República – CRFB, expondo categorias e conceitos operacionais relevantes, como “casa”, “determinação judicial”, “flagrante delito”, “justa causa” e “consentimento”, apoiado nos precedentes do Supremo Tribunal Federal – STF (RE 603.616/RO) e do Superior Tribunal de Justiça – STJ (HC 598.051/SP). O tema – inviolabilidade de domicílio –, muito embora esteja disciplinado na CRFB desde 1988, ganhou especial contorno no início do ano de 2021, pois o STJ unificou o entendimento sobre o assunto e determinou que o Estado se adeque, dentro do prazo de um ano, às determinações de implementação de políticas públicas voltadas à preservação dos direitos fundamentais, como é o caso da instalação de câmeras policiais nos agentes públicos responsáveis pelas operações investigativas, o que inevitavelmente gerará reflexos na persecução penal. 1. Casa: asilo inviolável do indivíduo na perspectiva do direito fundamental “Tradicional no Direito inglês, e consagrada em todo o mundo, a garantia de inviolabilidade de domicílio vigora, entre nós, desde o Império”[2]. A CRFB de 1988 a erigiu à categoria de direito fundamental, sob o auspício de cláusula pétrea e normatização de aplicação imediata. Em nível supralegal (STF, RE 466.343/SP), tanto o Pacto de São José da Costa Rica, quanto o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos garantem idêntica proteção, registrando, igualmente nos dois diplomas, que "ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação". Sob o aspecto legal, a violação do domicílio é conduta criminalizada em âmbito nacional, por exemplo, no artigo 150 do Código Penal – invasão de domicílio – e no artigo 22 da Lei 13.869/19 – abuso de autoridade. Retomando o campo constitucional, assinala o inciso XI do artigo 5º da CRFB que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. Na esfera penal, o conceito operacional da categoria “casa” pode ser alcançado a partir da análise do artigo 150, § 4º, do Código Penal, compreendendo, em sua acepção positiva, “I - qualquer compartimento habitado; II - aposento ocupado de habitação coletiva; III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade”, e não integrando o conceito, por exclusão, conforme preceitua o parágrafo seguinte na acepção negativa (5º), “I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior; II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero”. A interpretação jurisprudencial dada pela Suprema Corte nacional à mencionada categoria é bastante ampla (STF, MS 23.595/DF), inserindo no conceito de “casa” até mesmo veículos quando utilizados, em caráter permanente ou provisório, com a finalidade de habitação, como trailers e cabine de caminhão (STF, RHC 117.767/DF), ou aposentos de habitação coletiva, como, por exemplo, quartos de hotel, pensão, motel e hospedaria, desde que ocupados (STF, RHC 90.372-2/RJ). Além disso, o conceito de “casa” é extensível ao ambiente de trabalho, e não apenas ao local da residência para fins de moradia (STF, HC 106.566/SP).[3] No mesmo sentido se apresenta a doutrina, afirmando que “o tipo penal fornece o conceito nos §§ 4º e 5º, envolvendo qualquer lugar onde alguém habite, que, em regra, não é um local público”. Dessa forma, “qualquer habitação merece proteção, mesmo que seja em caráter eventual ou precário, como uma barraca de campista ou um barraco de favela[4]” - (vide: STJ, HC 588.445/SC). Sendo assim, nas palavras do Ministro Celso de Mello, ninguém, notadamente a autoridade pública, pode ingressar em casa alheia, exceto nas hipóteses taxativamente previstas na CRFB ou, então, com o consentimento do morador, que se qualifica, nesse caso para efeito de ingresso de terceiros no recinto privado, como único e exclusivo titular do direito de inclusão e de exclusão (STF, RHC 90.372-2/RJ). Cabe somente ao morador, portanto, ressalvadas as exceções constitucionais, consentir ou não com o ingresso de quem quer que seja em sua “casa” – em sentido amplo. “Com efeito, alguém só pode penetrar numa casa se o morador deixar. Essa é a regra. Mas o próprio art. 5º, XI, a excepciona”, quando a “intromissão domiciliar afigura-se útil, pois visa proteger o maior de todos os bens: a vida”[5]. Ou seja, sem o consentimento do morador - invito domino -, só se pode penetrar em casa alheia em quatro hipóteses: no caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 2. Exceções constitucionais à inviolabilidade de domicílio Como o foco da presente narrativa é a persecução penal, torna-se despicienda a abordagem sobre os respectivos conceitos operacionais das categorias “desastre” e “socorro”, restando, por isso, o necessário enfoque sobre as duas categorias que remanesceram, consistentes na “determinação judicial” e no “flagrante delito”. A “determinação judicial” nada mais significa do que a ordem jurisdicional emanada por um juiz que expede um mandado de busca e apreensão residencial, instituto disciplinado nos artigos 240 e seguintes do Código de Processo Penal, quando fundadas razões a autorizarem para, dentre outras coisas, prender criminosos e apreender bens, instrumentos do delito e elementos de convicção probatória. Acompanhando o registrado na própria CRFB, o artigo 245 do diploma processual penal salienta que “as buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta”. “Dia”, segundo a jurisprudência, é o período de tempo inaugurado pelo crepúsculo matutinal e encerrado com a aurora vespertina, ou, a partir de um critério objetivo, o lapso temporal compreendido ente 6h e 18h (vide: STF, RE 460.880/RS). “Noite é o período que vai das 18 às 6 horas do dia seguinte, seja no horário normal, seja no horário brasileiro de verão. [...] Assim, mandados judiciários autorizando a violação domiciliar devem ser cumpridos das 6 às 18 horas”[6]. Esse critério objetivo é o que tem, em geral, prevalecido, muito embora o Código de Processo Civil, aplicado analogicamente, preveja a possibilidade do cumprimento de “atos processuais” entre 6h e 20h, em dias úteis - “Art. 212. Os atos processuais serão realizados em dias úteis, das 6 (seis) às 20 (vinte) horas” -, e o inciso III do parágrafo 1º do artigo 22 a Lei 13.869/19 estabeleça que é crime de abuso de autoridade executar o mandado de busca e apreensão entre 21h e 5h - “III - cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas)”. A busca e apreensão é um importante mecanismo processual, especialmente para a obtenção de prova no campo penal, mas necessita de controle (STF, HC 95.009/SP), e a “determinação judicial” exerce nesse diapasão uma evidente garantia ao direito fundamental da privacidade. Por isso, a ponderação feita no caso concreto por “um juiz ‘neutro e desinteressado’ sobrepõe a avaliação de um ‘policial envolvido no empreendimento, muitas vezes competitivo, de revelar o crime’, resguardando contra medidas arbitrárias – Justice Robert H. Jackson, redator da opinion da Suprema Corte dos Estados Unidos, caso Johnson v. United States 333 U.S. 10 (1948)” – (STF, RE 603.616/RO). É por essa razão que a cláusula constitucional da reserva de jurisdição incidente sobre a busca domiciliar traduz a noção de que cabe ao Poder Judiciário, não apenas o direito de proferir a última palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa de dizer, desde logo, a primeira e única palavra jurídica aplicada ao caso concreto, excluindo-se, desse maneira, com fundamento no que dispõe a CRFB, a possibilidade do exercício de iguais atribuições, por parte de quaisquer outros órgãos ou autoridades do Estado (STF, MS 23.452/RJ). Em outro norte, no tocante ao “flagrante delito”, enquanto a busca e apreensão requerida ao juízo demanda tão somente a “fundada razão” para o seu deferimento, o ingresso na casa alheia sem “determinação judicial” exige a certeza da ocorrência do crime, que ele esteja efetivamente acontecendo, em qualquer das modalidades da prisão em flagrante, em uma interpretação restritiva acerca do inciso XI do artigo 5º para fins penais, justamente para preservar a integridade da normatização constitucional, sem violação à intimidade e à vida privada individual. A infração penal, dessa forma, não pode estar na iminência de ocorrer, pois precisa necessariamente estar acontecendo para legitimar o ingresso em casa alheia sem “determinação judicial” (dois destaques nesse contexto: I. O flagrante delito admite a contravenção penal; II. Estar na iminência de ocorrer pode caracterizar “prestar socorro”, exceção também prevista na CRFB). A CRFB “autoriza a prisão em flagrante como exceção à inviolabilidade domiciliar, prescindindo de mandado judicial, qualquer que seja sua natureza” (STF, RHC 91.189), independentemente do horário, podendo ocorrer também à noite. Essa autorização constitucional funciona como modalidade especial de exclusão de ilicitude[7], disciplinada igualmente no artigo 150 do Código Penal: “§ 3º - Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências: I - durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência; II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser” – sem desgarrar, também, em se tratando de policiais, da tal-qualmente cláusula excludente de ilicitude entabulada na primeira parte do inciso III do artigo 23 do Código Penal, consistente no estrito cumprimento do dever legal.[8] Com relação à natureza, o artigo 302 do Código de Processo Penal estabelece quatro modalidades, considerando em flagrante delito quem: “I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração”. Em complemento, o artigo 303 aduz que “nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”. Os dois primeiros incisos cuidam do flagrante em sentido “próprio”, também denominado como “verdadeiro”, visualmente perceptível quando o agente está cometendo ou acaba de cometer a infração penal. O terceiro inciso disciplina a ocorrência do flagrante “impróprio”, ou “quase flagrante”, quando o agente é perseguido, por qualquer pessoa, logo após o cometimento da infração penal, em situação que faça presumir ter sido ele o autor do fato. O quarto e último inciso expõe o flagrante “presumido”, vislumbrado quando o agente é encontrado, logo depois, portando objetos que façam presumir ter sido ele o autor do fato, modalidade também denominada como “flagrante ficto”.[9] Todas as modalidades de flagrante delito acima delineadas são juridicamente admitidas para permitir o ingresso na casa alheia sem “determinação judicial”. 3. STF: a justa causa necessária ao ingresso na casa alheia diante da ocorrência de flagrante delito Planificada a teoria acerca do flagrante delito, na prática essa atividade persecutória sempre esbarrou em divergência sobre a intepretação dada ao grau de conhecimento prévio detido pelo agente policial acerca da ocorrência do crime naquele exato momento dentro do recinto inviolável do indivíduo para legitimar a ação investigativa inibitória, variando desde a absoluta certeza visual, alcançando até o outro extremo, em que a mera suspeita, por si só, seria suficiente. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em repercussão geral, dirimiu essa questão, adotando uma tese intermediária sobre a inviolabilidade de domicílio, sedimentando que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”. As “fundadas razões”, indicadas no acórdão, também estão previstas no parágrafo 1º do artigo 240 do Código de Processo Penal, que trata da busca e apreensão domiciliar, as quais devem ser ponderadas pelo juiz no caso concreto. O cerne da questão, dessa forma, é compreender no que consiste essa “fundada razão/justa causa” na situação flagrancial apta a legitimar a intervenção estatal na esfera privada do indivíduo, o que, por certo, diante de tamanha abertura valorativa ocasionada pela impossibilidade de exaurir todas as circunstâncias objetivas possíveis antecipadamente, relega a aferição da justificativa apresentada à analise pontual de cada caso concreto. Sem embargo, extrai-se do referido julgamento de recurso representativo da controvérsia que a “justa causa” representa uma justificativa “prévia” ao ingresso forçado em domicílio de modo a afastar a arbitrariedade da conduta, excluindo desse conceito permissivo a constatação de situação de flagrância verificada posteriormente à penetração em casa alheia – em uma espécie de ingresso para averiguação. Essa “justa causa” deve estar amparada em elementos objetivos constatados em relação ao fato delituoso, e não a partir de características físicas, antecedentes penais ou atitude suspeita do morador, lastreada, nessa segunda hipótese, de maneira subjetiva única e exclusivamente no tirocínio policial. A partir da fixação dessa tese, a jurisprudência dos Tribunais Superiores se encarregou de estreitar ainda mais o conceito de “justa causa”, como é possível observar no Recurso Especial 1.795.494/RS, que além de reiterar a necessidade de aferir as fundadas razões ex ante, aduzindo que “não pode a mera suspeita infundada, mesmo com a eventual constatação de crime permanente, em momento posterior ao ingresso desautorizado, convalidar o ato ilegal”, apresentou outros elementos jurídicos complementares, como, por exemplo, que provas ilícitas, denúncias anônimas e informantes policiais não identificados não podem justificar a medida invasiva, pois desprovidos de “força probatória”, impossibilitando a análise objetiva a posteriori pelo juiz no caso concreto. Do corpo do acórdão retira-se também notória contribuição sobre o conceito operacional jurisprudencial da categoria “justa causa”, construído com subsídio dos julgamentos proferidos nos Tribunais inferiores, ressaltando que a “suspeita, para ser fundada, é intuitivo, precisa fundar-se, amparar-se em elementos objetivos ‘sem descurar nuances subjetivas, desde que externalizáveis (daí o direito penal do fato)’, ainda que indiciados”. Portanto, como ressaltado, o direito penal do fato, e não do autor, precisa ser observado. É por isso que o “foco, nesta hipótese, não seria ‘o’ traficante, mas condutas e atos, minimamente circunstanciados e que, na experiência policial, no ‘id quod plerumque fit’, ou até mesmo na intuição sagaz do agente estatal, constituem motivação idônea, é dizer, racional, para a ingerência em direito fundamental”. Assim, como bem destacado pelo STJ, o elemento constitutivo da “justa causa” deve ser percebido sob a ótica do fato, e não do autor, de maneira racional, não bastando para o ingresso na casa alheia sem consentimento do morador a constatação dele ter ficado nervoso durante a abordagem policial, a perseguição de veículo após transgressão de uma blitz de trânsito ou desobediência à ordem de parada em ronda policial, a fuga de alguém para o interior da residência ao avistar a polícia, a indicação de cão farejador que está no passeio público sobre a existência de droga em casa aleatória ou a versão apresentada por policiais de serem tais indivíduos reconhecidos informalmente como traficantes, sob pena de se justificar de modo generalizado a invasão todo e qualquer domicílio de ex-condenados ou mero suspeitos (vide: STJ, HC 591.741/SP, HC 527.161/RS, HC 561.360/SP, RHC 126.092/SP, HC 566.818 RJ e HC 609.072/SP). Nessa seara, uma informação ou delação anônima ensejadora da ação persecutória penal deve estar, por isso, acompanhada de outros elementos preliminares indicativos do crime para que a ação inibidora seja legitimada juridicamente (STJ, Resp 1.871.856/SE). Porém, "não se está a exigir diligências profundas, mas sim breve averiguação, como, por exemplo, campana próxima à residência para verificar a movimentação na casa e outros elementos de informação que possam ratificar à notícia anônima" (STJ, RHC 89.853). Deve haver, de tal modo, um nexo causal, um liame objetivo previamente identificado entre o delito e a casa, e não entre o delito e o indivíduo, para restar demonstrada a “justa causa”, não bastando sequer a abordagem de alguém, em local conhecido como ponto de tráfico, portando ele drogas, para autorizar o ingresso na residência sem o consentimento do morador, por não demonstrar os fundamentos razoáveis da existência de crime permanente dentro do domicílio para além daquele cometido pelo indivíduo na via pública (STJ, HC 611.918/SP). 4. STJ: o consentimento livre e voluntário do morador Devidamente exposta as duas exceções penalmente relevantes presentes no inciso XI do artigo 5º da CRFB, o “flagrante delito” e a “determinação judicial”, assim como a identificação do conceito operacional jurisprudencial de “justa causa”, resta, ainda, a análise da regra constitucional: em havendo “consentimento” do morador, o ingresso na casa se torna legítimo, em qualquer hora do dia, no caso de flagrante delito, e também à noite, em se tratando de determinação judicial. Não se tem maiores dúvidas sobre o conceito operacional da categoria “consentimento”, que pode ser traduzida na aquiescência, concordância, aceitação ou permissão, mas muito se pode questionar acerca da forma como essa manifestação positiva da vontade tem se exteriorizado na esfera jurídica penal, não raras vezes ocorrendo confrontação de versões entre o morador e o agente público que na casa dele ingressou. Sem embargo, quando há divergência entre essas versões, a dúvida não pode ser resolvida em favor do Estado, cabendo a este a demonstração, de modo inequívoco, especialmente por meio de registro escrito e de gravação audiovisual, o consentimento “livre” e “consensual” do morador para a entrada em sua casa, quando não houver mandado judicial. Essa foi a tese fixada em 2021 pelo STJ no julgamento do Habeas Corpus n. 598.051/SP. Nesse precedente oriundo da Quinta Turma, foi concedida a ordem de habeas corpus para anular as provas obtidas por meio do ingresso não autorizado da Polícia Militar em casa alheia, onde havia maconha e o morador estava sendo processado por tráfico de drogas, e nos autos o réu afirmava que os agentes públicos forçaram a entrada no imóvel sem que ele pudesse se opor. O acórdão, de relatoria do Ministro Schietti, aborda o tema sob uma perspectiva multidimensional para estabelecer critérios de regularidade e validade da voluntariedade do consentimento do morador para ingresso em sua casa, apresentando uma abordagem que principia pela CRFB, passa pelo direito comparado e redunda no estabelecimento de diretrizes de políticas públicas a serem cumpridas pelo Estado na busca pela preservação de direitos fundamentais. Observa-se no voto do relator, desde logo, que o direito à inviolabilidade de domicílio é resguardado em inúmeros diplomas constitucionais e processuais internacionais, dada à sua magnitude e relevo. Nessa proporção, é possível destacar a “exortação de Conde Chatham, ao dizer que: ‘O homem mais pobre pode em sua cabana desafiar todas as forças da Coroa. Pode ser frágil, seu telhado pode tremer, o vento pode soprar por ele, a tempestade pode entrar, a chuva pode entrar, mas o Rei da Inglaterra não pode entrar!’”. No direito espanhol, por exemplo, o Tribunal Supremo estabeleceu que o consentimento para ingresso em casa alheia deve ser prestado por pessoa capaz, maior de idade e no exercício de seus direitos, de maneira livre, expressa e documentada, não podendo ser usado o silêncio como consentimento tácito. O direito francês prevê que o consentimento deve ser expresso e mediante declaração escrita à mão pelo morador. No direito estadunidense, muito embora em regra não se exija o consentimento expresso, “não pode haver dúvidas sobre a voluntariedade da autorização do morador (in dubio libertas)”, por isso “é usual a necessidade de assinatura de um formulário pela pessoa que consentiu com o ingresso em seu domicílio”. No tocante ao ordenamento jurídico pátrio, destacou o Ministro que, se para algemar uma pessoa já presa é imperioso que se explicitem os fundamentos necessários de maneira escrita (súmula vinculante 11), não poderia ser diferente em relação ao ingresso domiciliar, a teor, inclusive, do preceito disposto no parágrafo 7º do artigo 245 do Código de Processo Penal, analogicamente aplicável para busca e apreensão sem mandado judicial: “Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais”. Ressalva o Ministro Schietti, desde logo, que a autorização judicial para a busca domiciliar, mediante mandado, seria o caminho mais acertado a tomar, para evitar eventual comprometimento da licitude da prova ou ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do agente da segurança pública autor da ilegalidade.[10] Assevera, contudo, que, por certo essa compreensão não se traduz em cerceamento da imprescindível ação das forças de segurança no combate à marginalidade, “muito menos em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos ou em espaço de criminalidade”. Mas “há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso policial no domicílio alheio a situação de ocorrência de um crime cuja urgência na sua cessação desautorize o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial – meio ordinário e seguro para o afastamento do direito à inviolabilidade da morada – legitimar a entrada em residência ou local de abrigo”. No entanto, nos casos em que essa urgência é verificada, esse embate entre a proteção da coletividade e o sacrífico individual de direitos fundamentais, especialmente quando tratamos dos “segmentos existentes nas camadas sociais mais precárias economicamente, excluídas do usufruto pleno de sua cidadania, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida e devassada”, sob pena de “fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar, a qual protege não apenas o suspeito, mas todos os moradores do local”. Na prática forense são frequentes e notórias as notícias de abusos cometidos em inúmeras operações policiais, tanto em abordagens individuais quanto em intervenções comunitárias, sendo “ingenuidade, academicismo e desconexão com a realidade conferir, em tais situações, valor absoluto ao depoimento daqueles que são, precisamente, os apontados responsáveis pelos atos abusivos”, pois a aceitação desse comportamento “compromete a necessária aquisição de uma cultura democrática de respeito aos direitos fundamentais de todos, independentemente de posição social, condição financeira, profissão, local da moradia, cor da pele ou raça”, não sendo possível, “em nome da maior eficiência punitiva, tolerar práticas que se divorciam do modelo civilizatório que deve orientar a construção de uma sociedade mais igualitária, fraterna, pluralista e sem preconceitos”. Salientou o Ministro Schietti que, diante da ausência de uma normatização específica que discipline o ingresso em domicílio alheio, cabe ao Poder Judiciário preencher a lacuna legislativa de modo a dar contorno e parâmetros para a melhor regulamentação do tema, cabendo “responder, na moldura do Direito, às situações que, trazidas por provocação do interessado, se mostrem violadoras de direitos fundamentais do indivíduo”, enriquecendo, dessa maneira, “o estoque das regras jurídicas”. E foi assim que concluiu que, “por isso, avulta de importância que, além da documentação escrita da diligência policial (relatório circunstanciado), seja ela totalmente registrada em vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas quanto à legalidade da ação estatal como um todo e, particularmente, quanto ao livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar”, providência esta que resultará em significativa diminuição da criminalidade em geral, diante da maior eficiência probatória, e, ao mesmo tempo, em coibição de abusos, seja para inibir falsas acusações contra policiais, seja para aferir se efetivamente o consentimento do morador para ingresso em sua casa se deu de modo livre. O precedente da Quinta Turma foi replicado na Sexta Turma, havendo, portanto, consenso e uniformidade de entendimento sobre o tema no STJ. A consequência jurídica da ausência do consentimento livre e voluntário do morador para ingresso na sua residência, cujo ônus probatório é do Estado, é a ilicitude da atividade e nulidade das provas produzidas e delas decorrentes: “Na falta de comprovação de que o consentimento do morador foi voluntário e livre de qualquer coação e intimidação, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade na busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente (fruits of the poisonous tree)” – vide: STJ, HC 616.584/RS. Nesse diapasão, a partir desse precedente, o STJ fixou cinco teses jurídicas centrais: A primeira delas reforça o contido no julgamento do Recurso Especial 1.795.494/RS, asseverando a exigência, como standard probatório para ingresso em casa alheia sem determinação judicial, da existência de fundadas razões prévias, aferidas posteriormente de maneira objetiva, indicando a ocorrência de uma infração penal dentro da residência, e de modo a demonstrar a justa causa. A segunda consiste no fato do crime permanente, em especial o tráfico de drogas, muito embora ter consumação protraída no tempo, nem sempre autorizar o ingresso em casa alheia sem ordem jurisdicional, pois isso só estaria permitido quando o atraso decorrente da obtenção da determinação judicial possa objetiva e concretamente interferir no alcance da materialidade do delito. A terceira aduz que não basta o mero consentimento do morador para legitimar a ação dos agentes que em sua casa penetram sem determinação judicial para apreender objetos correlacionados com a existência do crime, mas que esse consentimento deve ser voluntário e livre de qualquer espécie de constrangimento, e o ônus probatório da demonstração da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na casa alheia incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, devendo ser feita por meio de declaração assinada pela morador que franqueou o ingresso, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato, e, em qualquer hipótese, a atividade persecutória deve ser registrada em áudio e vídeo, consistindo essa a quarta tese fixada pelo STJ. Por fim, concluiu o STJ que o desrespeito a esse regramento legal e constitucional de preservação do direito fundamental à inviolabilidade de domicílio importa no reconhecimento da ilicitude das provas obtivas e delas decorrentes, sem prejuízo de eventual responsabilização dos agentes que assim procederam. 5. Termo de consentimento e câmera de segurança: aplicação imediata em Santa Catarina Além das providências jurisdicionais, o STJ, pautado pelo interesse público e diante de notícias corriqueiras sobre o desrespeito generalizado à inviolabilidade de domicílio, determinou a implementação de políticas públicas voltadas à criação de mecanismos eficazes de proteção a esse direito fundamental, com o intuito de mudar essa prática observada nas forças de segurança de nosso país. Destacou o Ministro Schietti que o ingresso desautorizado em casa alheia prejudica diversas pessoas, para além do próprio investigado, “criando insegurança jurídica, temor e desproteção de toda a coletividade, uma vez que a prova decorrente da invasão desautorizada de um domicílio resulta, quando reconhecida judicialmente sua ilicitude, na absolvição de réus culpados”. Assim, com a intenção de evitar a propagação de condutas policiais semelhantes e práticas violadoras de direitos fundamentais, ou uma “possível condenação do Brasil na Corte Interamericana de Direitos Humanos”, o STJ determinou a comunicação aos Presidentes dos Tribunais nacionais, ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal – assim como diversas outras entidades –, para que tomem conhecimento do conteúdo da decisão proferida no julgamento do Habeas Corpus n. 598.051/SP e adotem as providências cabíveis, concedendo o prazo de um ano para que o Estado se amolde aos novos preceitos entabulados pela Corte de Justiça.[11] Porém, aqui em Santa Catarina o anseio do STJ já é realidade existente, conforme, inclusive, sublinhado no próprio corpo do voto do Ministro, que destacou que a Polícia Militar deste Estado foi pioneira na utilização das câmeras policiais individuais, a partir da aquisição e doação, pelo Poder Judiciário de Santa Catarina, de 2.245 câmeras que devem ficar implantadas no uniforme dos policiais militares, registrando permanentemente as ações e as interações da PMSC com o cidadão durante as ocorrências, ajudando a colher provas em flagrante delito e evitando falsas acusações, promovendo, dessa forma, a necessária segurança jurídica e transparência nessa etapa da persecução penal. Tais providências, assim como a menção elogiosa ao Estado de Santa Catarina, também foram registradas pela Sexta Turma do STJ (HC nº 616584/RS). Dessa forma, Santa Catarina, em sua posição de vanguarda, está apta a efetivar a plena proteção ao direito fundamental de inviolabilidade de domicilio em suas operações policiais, e os efeitos da tese jurídica fixada pelo STJ estão sendo verificados rotineiramente na prática forense, notadamente em primeiro grau de jurisdição, onde juízes diariamente se deparam com autos de prisão em flagrante ou até mesmo ações penais em que há dúvida acerca do consentimento do morador para ingresso em sua residência ter sido “livre” e “voluntário”, exigindo-se do Estado, e não do cidadão, a respectiva prova para a confirmar a sua alegação, a teor do que exige o próprio artigo 156: “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer”; a prova do consentimento, portanto, deve ser produzida por quem está alegando a sua ocorrência, e não por quem está negando a sua existência – até pela dificuldade em se evidenciar uma prova sobre fato “negativo”. E algumas dessas decisões do primeiro grau de jurisdição começam a ser questionadas e batem à porta do Tribunal de Justiça, como é possível observar no recente julgamento do Habeas Corpus n. 5008233-23.2021.8.24.0000/SC, da relatoria do Desembargador Zoldan da Veiga. Trata o caso de uma prisão em flagrante, posteriormente convertida em prisão preventiva, pelo cometimento do crime de tráfico de drogas, em que houve divergência entre as versões apresentadas pelo custodiado e pelos policiais que realizaram a operação: enquanto o primeiro afirmou não ter franqueado o ingresso em sua casa, aduzindo estar dentro do quarto do imóvel quando a porta foi arrombada, os últimos disseram que o morador confessou possuir droga dentro da residência, espontaneamente permitindo que os policiais ingressassem na casa para realizar a busca e apreensão do ilícito, mesmo sem estes possuírem determinação judicial para tanto. Extrai-se dos autos que as câmeras corporais da PMSC, no entanto, começaram a registrar a gravação somente depois que os policiais se encontravam dentro da casa, não esclarecendo a forma como ocorreu o respectivo ingresso. O pedido liminar foi indeferido. Posteriormente a defesa juntou aos autos o acórdão paradigma proferido pelo STJ - HC n. 598.051/SP. No julgamento do mérito, o TJSC reconheceu a inexistência da demonstração da prévia justa causa necessária para o ingresso na casa alheia sem determinação judicial, a teor do RE 603.616/RO, ressaltando que meras denúncias anônimas e informais não se prestam à mitigação do direito fundamental de inviolabilidade de domicílio, nem muito menos a apreensão posterior de droga dentro do imóvel pode legitimar a ação policial. Mas para além disso, o TJSC aplicou no caso concreto o entendimento unificado do STJ, contornado a partir do HC n. 598.051/SP, destacando que no presente caso há nítida divergência entre as versões apresentadas pelo morador e pela polícia, e essa dúvida deve ser resolvida em favor do indivíduo, pois o ônus dessa prova é do Estado, esclarecendo que, na situação em voga, de nenhuma forma se pretende indicar qual das versões seria a mais plausível, “mas sim demonstrar que os agentes públicos possuíam meios para gravar a abordagem e, não sei se por descuido ou por vontade deliberada, deixaram de fazê-lo”. Sem embargo, observa-se no julgado que a comprovação do consentimento livre e voluntário do morador “poderia ser facilmente feito, uma vez que a guarnição estava equipada com câmera, que, curiosamente, somente foi ligada após toda a abordagem ter sido realizada, sendo usada apenas no momento em que o paciente já estava algemado, para coletar suas declarações”. Concluiu-se no julgamento que as câmeras atualmente existentes na PMSC conferem maior segurança aos policiais, para que não sejam falsamente acusados de práticas abusivas, e justamente por estarem disponíveis à corporação devem ser efetivamente utilizadas, para que, em caso de divergência entre as versões apresentadas, possam comprovar a regularidade da entrada dos policiais na casa alheia sem determinação judicial. Com o reconhecimento da ilegalidade, as provas produzidas na operação policial e delas decorrentes foram consideradas nulas, trazendo severo prejuízo não apenas à persecução penal em tela, mas principalmente à coletividade. Conclusões Muito embora a inviolabilidade de domicilio seja um direito reconhecido antes mesmo do surgimento do próprio Estado moderno – especialmente a partir do direito inglês –, somente na pós-modernidade, quando observamos o nascer da quarta revolução industrial em pleno século XXI, é que esse direito fundamental começa a ganhar contornos protetivos relevantes no ordenamento jurídico nacional, notadamente a partir da visão dos Tribunais Superiores. Desde 2016, o STF sedimentou o conceito de “justa causa” para legitimar uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do artigo 5º da CRFB, consistente do “flagrante delito”. A jurisprudência nacional já estava se amoldando à diretriz constitucional quando, no início desse ano de 2021, o STJ foi além, para tratar não das exceções ali previstas, mas sim disciplinar a própria regra disposta na normatização constitucional consistente no “consentimento” do morador para ingresso em sua residência sem que haja “determinação judicial”. A partir desse entendimento, foram fixadas pelo STJ cinco teses jurídicas centrais, dentre elas a necessidade do consentimento do morador ser “livre” e “voluntário”, sob pena de nulidade, cujo ônus probatório em caso de divergência cabe ao Estado, e não ao indivíduo, especialmente demonstrado por termo de consentimento assinado, se possível também por testemunhas, mas imperiosamente por meio de gravação audiovisual da diligência policial. Assim, a evolução na proteção aos direitos fundamentais é, como se vislumbra, evidente. O próprio STJ, no julgamento paradigmático, aduziu ser necessária essa intervenção diante da ausência de uma normatização específica para regulamentar o tema – ingresso em residência alheia –, cabendo, dessa forma, ao Poder Judiciário o preenchimento dessa lacuna legislativa, enriquecendo, com isso, “o estoque das regras jurídicas”. E esse “novo” regramento jurídico, conforme determinado pelo STJ, deverá ser observado em todas as operações policiais do país, sendo concedido ao Estado o prazo de um ano para efetivar as devidas adaptações. Ocorre que em Santa Catarina, Estado vanguardista na proteção desse direito fundamental na perspectiva da atividade policial, o Poder Judiciário adquiriu e doou à Polícia Militar 2.245 câmeras que devem ficar implantadas no uniforme dos policiais militares, registrando permanentemente as ações e as interações da PMSC com o cidadão durante as operações policiais, inexistindo, ao menos nesse tocante, razão para que a determinação do STJ não seja imediatamente observada na persecução penal desse Estado. Por isso, o resultado efetivo dos comandos exarados pelo STJ poderá ser notado com mais intensidade nesse momento no Estado Santa Catarina, que já possui os equipamentos de tecnologia instalados, do que em outros Estados, que terão o prazo de um ano para adequação. O reflexo na prática forense de primeiro grau de jurisdição é amplo e atualmente perceptível, e começa a tocar também o segundo grau de jurisdição, com importantes implicações jurídicas para a persecução penal. [1] Juiz de Direito do Poder Judiciário de Santa Catarina. Doutor em Ciências Jurídicas, pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI/Brasil. Doutor em Direito, pela Universidade de Alicante – UA/Espanha. Mestre em Ciências Jurídicas, pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI/Brasil. Mestre em Direito da União Europeia, pela Universidade do Minho – UMINHO/Portugal. Especialista em Ciências Penais pelo Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes. Especialista em Direito e Gestão Judiciária pela Academia Judicial do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. CV: http://lattes.cnpq.br/2302332609670636. E-mail: paulofarah@hotmail.com. [2] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 559. [3] “Aqui cumpre lembrar que, ao estatuir que a casa é o asilo inviolável do indivíduo (art. 5º, XI), a Constituição está reconhecendo que o homem tem direito fundamental a um lugar em que, só ou com sua família, gozará de uma esfera jurídica privada e íntima, que terá que ser respeitada como sagrada manifestação da pessoa humana”. SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 38. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 208. [4] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 863 [5] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 560/1. [6] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 561/2. [7] Ou exclusão de tipicidade, dependendo da teoria adotada. [8] “O art. 5º, XI, é expresso ao autorizar o ingresso na casa de alguém, durante à noite, somente quando houver flagrante delito, o que não estaria abrangendo a hipótese de iminência de cometimento de crime. [...] Logo, não se pode invadir o domicílio de alguém, à noite, para impedir um crime que está prestes a ocorrer. [...] necessitando ela de socorro, pode valer-se o agente do dispositivo, quando invadir o domicílio a fim de prestar socorro”. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 866/7 [9] JESUS, Damásio de. Código de Processo Penal anotado. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2015. [10] “Seria, portanto, válido, em algumas situações, dispensar o mandado judicial, ante a perspectiva de que, no intervalo de tempo para a obtenção da ordem, ocorra a destruição do próprio corpo de delito. Nada obstante, como tal quadro não é tão corriqueiro, melhor seria termos o trabalho policial bem feito, primando pela segurança de suas ações e não transigindo com a preservação das liberdades públicas. Logo, a autorização judicial é o caminho a tomar, de sorte a evitar situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do(s) agente(s) da segurança pública autor(es) da ilegalidade, além, é claro, da nulidade – amiúde irreversível – de todo o processo, até mesmo transitado em julgado, com evidente prejuízo não apenas ao Poder Judiciário, mas, especialmente, à sociedade”.

[11] “Estabelece-se o prazo de um ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal”.

A Inviolabilidade de Domicílio na Persecução Penal sob a Ótica dos Tribunais Superiores