Embriões humanos e o direito à vida


Cláudia Galiberne Ferreira


O Conselho Federal de Medicina publicou no último dia 15 de junho, a resolução n.° 2294[1], revogando resolução anterior e estabelecendo novas regras a respeito da reprodução assistida.


Entre as alterações, constam a redução do número de embriões a serem implantados em mulheres que contam com mais de 35 anos de idade e a necessidade de autorização judicial para o descarte de embriões, nos casos de abandono, ou não, independentemente da vontade expressa dos pacientes.


Nessa seara, temas como o descarte de embriões, fecundação post mortem e outros correlatos têm se tornado discussão recorrente em nossos Tribunais, os quais vêm colmatando as lacunas não abordadas em lei ou resoluções a respeito da matéria.


Há inúmeros casos emblemáticos, como o recentemente decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, no qual restou indeferido o direito de uma viúva implantar embriões concebidos por meio de fertilização in vitro, uma vez que não haveria autorização expressa de seu falecido marido[2].


A decisão, da qual ainda cabe recurso, deixa pendentes inúmeros questionamentos, mas o mais latente é o destino desses embriões: o descarte involuntário. Involuntário porque a ausência de consentimento expresso do genitor falecido, desacordo com o procedimento padrão estabelecido pelo Conselho Nacional de Justiça, impedirá o implante desses embriões, em que pese autorização contratual em sentido diverso (transferindo a custódia dos embriões para a esposa/mãe no caso de morte)[3].


Em outro acórdão, esse prolatado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, avós solicitaram autorização para a fecundação e implantação de óvulos deixados pela filha falecida, diante da vontade inequívoca desta em ser mãe. Em pedido complementar, houve o requerimento pelo direito à adoção das crianças geradas[4].


Lidando com o direito ao descarte, outrossim, acórdão também prolatado pelo TJSP, acerca do abandono/descarte antecipado e voluntário de embriões criopreservados, diante do “desinteresse” dos genitores e da impossibilidade da clínica “forçá-los” à sua manutenção[5].


Todas as decisões, apenas exemplificativas, giram ao redor de uma questão precípua, o direito de gerar uma vida e, ao mesmo tempo, o direito de descartá-la por desinteresse ou inviabilidade, tema cada vez mais atual e controverso.


O que causa espanto é que assunto tão sensível continue a ser tratado por meio de resoluções, provimentos e enunciados oriundos de conselhos de medicina e do conselho nacional de justiça.


Ou, ainda, submetidos ao Judiciário que, de forma desencontrada e sem fundamento convincente, vem julgando o destino desses embriões e definindo o que deveria ser efetivado por meio de políticas públicas a serem amplamente discutidas com a comunidade científica e representantes da sociedade em geral.


E, “a judicialização da saúde exige redobrada cautela da magistratura, para não proferir decisões limitadas ao exame isolado de casos concretos – com o que acabaria por definir políticas públicas sem planejamento”.[6]


Ramiro e Alves[7], em interessante artigo no qual analisam os 15 anos da Lei de Biossegurança[8] e o julgamento da ADI 3510[9], abordam com precisão os reflexos dessa ausência de regulação:


“A decisão que julgou improcedente a ADI não cuidou apenas de fazê-lo, mas indicou com veemência, seja pelos que votaram pela procedência (minoria), seja pelos que voltaram pela improcedência (maioria) a grande falha do legislador infraconstitucional em não produzir legislação adequada e suficiente que atendesse a todos os cuidados que o assunto merecia; tratava-se, no caso, de um sem-número de embriões, produzidos através da fertilização in vitro e que agora, congelados, não teriam outro fim senão o lixo. Tal carência legislativa fez com que os rumos do julgamento mudassem, ao ponto de a decisão girar muito mais em torno de o que fazer com tantos embriões congelados – lixo ou pesquisa – do que sobre os direitos inerentes a eles, notadamente vivos. Entretanto, é praxe – quanto mais em sede de Corte Constitucional que profere uma decisão pelo Pleno – se atentar muito mais ao Dispositivo do que à Fundamentação Jurídica que o alicerçou, de modo que os ecos da improcedência da ação acabaram indicar um caminho aberto para as pesquisas, uma inevitável resignação dos que lutaram contrariamente a ela e um relaxo do legislador em reconhecer e corrigir sua falha em discutir, tratar, deliberar e legislar – em completude – sobre o tema. Ciente a academia, que em sua busca pelo saber, a mera praxe não pode ser seu itinerário, o presente trabalho se debruça sobre as entrelinhas do julgamento da ADI, analisando cuidadosamente as peças que compuseram o processo e os votos exarados pelos Ministros, chamando a atenção aos pormenores de suas fundamentações, à perplexidade ante à falta de legislação mais diligente sobre o tema e a urgência de o legislador suprir tal carência” (p. 277).


E prosseguem:


“Outra linha de raciocínio veio no sentido de que pela lei ordinária a morte encefálica determina o fim da vida humana, podendo ser feita, a partir daí a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo. Desta forma, não tendo o embrião vida encefálica, não se encontra incompatibilidade de seu descarte frente os direitos garantidos pela Constituição (Voto do Ministro Ayres Britto, p. 50). Entretanto, também se reconhece que, não obstante a morte cerebral, encerra-se a vida, mas a dignidade permanece, o que é garantido pela Carta Magna e derramando na legislação infraconstitucional; assim sendo, analogamente, o embrião que ainda não tem capacidade racional (e não importa quando isso se daria) também mereceria uma proteção fundada exatamente numa dignidade relativa à sua condição de futuro ser racional, proteção esta que não poderá ser outra senão à vida, sem qual todas as demais proteções se tornariam inócuas (Voto do Ministro Menezes Direito, p. 59). Valendo-se da Convenção Americana de Direitos Humanos (Voto do Ministro Ricardo Levandowski, p. 27), independentemente de se tratar da implantação ou não do embrião fecundado em um útero humano (até porque à época de sua aprovação nem se pensava ainda em técnicas de fertilização in vitro), tem-se que “Toda a pessoa tem direito que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde a concepção”. Ainda que se queira relativizar a força desse comando em face da expressão “em geral” nele abrigada, tal locução não afasta a ideia de que, para os efeitos legais, a vida começa na concepção, iniciada quer no útero, quer in vitro. Mas esses não foram os pontos decisivos que marcaram o julgamento. O ponto decisivo foi o seguinte questionamento: o que se fazer com os embriões congelados até então? Ou se vai para o lixo ou se autorizam as pesquisas, mesmo que não houvesse como provar que elas seriam positivas, afinal, são pesquisas. Essa cruel reflexão, infelizmente teve de ser feita ante uma falha do legislador infraconstitucional em não tratar adequadamente do assunto ou, conforme as palavras da Ministra Ellen Grace (p. 4), “o debate sobre a utilização dos embriões humanos nas pesquisas de células-tronco deveria estar necessariamente precedido do questionamento sobre a aceitação desse excedente de óvulos fertilizados como um custo necessário à superação da infertilidade” (p. 284 e 285).


E passados mais de 10 anos do julgamento da ADI e mais de 15 anos da promulgação da Lei da Biossegurança, muitas das lacunas apontadas e questionamentos levantados pelos Ministros em seus votos, continuam sem a devida resposta legislativa.


Portanto, ao se abordar o destino desses embriões humanos[10], - considerados “inviáveis” (o que traz também debates calorosos sobre a proximidade dessa escolha com a eugenia) ou “indesejados” e condenados ao descarte pelo Judiciário ou pelo descaso dos pais –, além de aspectos científicos ou religiosos que cercam a definição do momento do início da vida e todas as questões éticas daí derivadas, resta evidente o grave gap legislativo e falta de “humanidade” no trato da questão.


E enquanto persistir essa ausência de regulação - seja por pressão econômica ou em face da ausência de vontade política -, casos como o da mãe que não poderá gestar seus filhos pela falta do preenchimento do formulário correto (sic!), ou o dos avós que perderão a chance de atender à vontade de sua filha em deixar herdeiros e manter seu legado e de “pais” que destinam ao lixo “filhos” antes tão desejados, continuarão a bater às portas do Judiciário o qual, de seu lado, não se mostra preparado para, de maneira adequada, responder a estas questões centrais da atual quadra civilizatória.


[1] Resolução CFM n. 2294, de 27 de maio de 2021. In https://conteudo.ebc.com.br/agencia/2021/docs/CFM_normas_eticas_RA_Ag%C3%AAncia_Brasil.pdf. Consulta em 15/7/2021.

[2] In https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/15062021-Implantacao-de-embrioes-congelados-em-viuva-exige-autorizacao-expressa-do-falecido--decide-Quarta-Turma.aspx . Consulta em 15/7/2021.

[3]Da notícia colhida do site do STJ, a respeito dos termos da decisão se extrai “A viúva alegou que haveria autorização do marido para a criopreservação e posterior implantação dos embriões, e que não existiria exigência legal quanto à forma de manifestação desse consentimento. O juízo de primeiro grau julgou o pedido dos filhos procedente, mas o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) reformou a sentença tendo em vista o contrato com o hospital encarregado de conservar o material genético, no qual o casal acordava que, em caso de morte de um deles, os embriões congelados ficariam sob a custódia do outro. Para a corte paulista, os embriões criopreservados são "inservíveis a outra finalidade que não a implantação em útero materno", e confiar sua guarda à parceira viúva representaria "autorização para a continuidade do procedimento". Porém, o relator do recurso, Ministro Luis Felipe Salomão, ao embasar sua decisão “mencionou o Provimento 63/2017 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), segundo o qual, na reprodução assistida após a morte, deverá ser apresentado termo de autorização prévia específica da pessoa falecida para o uso de seu material genético, lavrado por instrumento público ou particular com firma reconhecida – mesma linha adotada pelo Enunciado 633 do Conselho da Justiça Federal (CJF)”. In https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/15062021-Implantacao-de-embrioes-congelados-em-viuva-exige-autorizacao-expressa-do-falecido--decide-Quarta-Turma.aspx . Consulta em 15/7/2021.

[4]“APELAÇÃO. ALVARÁ JUDICIAL. REPRODUÇÃO HUMANA Sentença de improcedência. Autores que buscam autorização judicial para utilização de óvulos deixados pela filha falecida, para fertilização com espermatozoide de doador anônimo e gestado por uma amiga próxima da "de cujus"- inexistência de herdeiros, que não os próprios autores- ausência de prejuízo a qualquer interessado- inequívoca vontade da "de cujus" de gerar prole, impossibilitada em razão de sua morte- ausência de proibição expressa quanto à utilização dos óvulos para fecundação post mortem- autorização para utilização dos oócitos- gestação em substituição que deve ser autorizada previamente pelo CRM, nos termos da Resolução do Conselho Federal de Medicina 2168/2017- ordem judicial que não pode substituir a autorização do Conselho, que sequer se manifestou sobre o caso concreto- prévia autorização de adoção da criança pelos avós- inviabilidade- adoção que deve ser oportunamente decidida, pelo juízo competente, segundo o melhor interesse da criança- Sentença parcialmente reformada- Recurso Parcialmente Provido”. TJSP - Apelação Cível / Responsabilidade Civil, 1114911-38.2019.8.26.0100 , relatora Des. Hertha Helena de Oliveira, comarca de São Paulo, 2ª. Câmara de Direito Privado, julgado em 22/01/2021, publicado em 22/01/2021.

[5] “Apelação. Obrigação de fazer. Embriões excedentários criopreservados. Descarte. Improcedência. Em que pese o contrato tenha sido redigido de acordo com a Resolução nº 2.121/2015, não há legislação específica quanto à impossibilidade de descarte imediato de embriões excedentários requerido pelos genitores. Princípio da Legalidade (art. 5º, II do CPC). Ato administrativo que não sobrepuja o regramento legal. Abusividade evidenciada, ademais, pela imposição de obrigação de preservação do material, mesmo que evidente o desinteresse dos genitores, e mediante o pagamento de uma contraprestação. Sentença reformada. Descarte imediato determinado. Ônus de sucumbência invertidos. Recurso provido”. TJSP - Apelação Cível/Prestação de Serviços 1002142-66.2017.8.26.0453, Relator Des. Mauro Conti Machado, comarca de Pirajuí, 16ª. Câmara de Direito Privado, julgado em 02/05/2021, publicação em 02/05/2021.

[6] In https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/14072021-Plano-de-saude-nao-e-obrigado-a-cobrir-medicamento-para-uso-domiciliar--salvo-excecoes-legais.aspx. Consulta em 15/7/2021.

[7] In http://ojs.unimar.br/index.php/revistaargumentum/article/viewFile/1484/881 Consulta em 19/7/2021.

[8] Lei n. 11.105, de 24 de março de 2005. In http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11105.htm. Consulta em 15/7/2021.

[9] “Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria e nos termos do voto do relator, julgou improcedente a ação direta, vencidos, parcialmente, em diferentes extensões, os Senhores Ministros Menezes Direito, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cezar Peluso e o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 29.05.2008”. STF - ADI 3510 / DF - DISTRITO FEDERAL, Ação Direta de Inconstitucionalidade, relator Ministro Ayres Brito, Tribunal Pleno, julgamento em 29/05/2008, publicação em 28/05/2010. In https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur178396/false. Consulta em 14/7/2021. [10] De acordo com Lauxen “a imprecisão sobre a qualificação atribuída ao embrião é antiga, remonta discussões que perpassam o tempo e se fazem presentes na sociedade contemporânea. Entretanto, as incertezas com relação ao embrião derivado de fecundação natural (in vivo) e em desenvolvimento no útero materno são potencializadas quando o assunto é o embrião humano fertilizado em laboratório (in vitro) e aguardando em ambiente laboratorial, ou seja, pré-implantado ou excedente (3). Nesta seara, observa-se ambiguidades e controvérsias ao qualificar o embrião como material genético, ser humano, pessoa e outras denominações”. In https://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/221676/001126130.pdf?sequence=1. Consulta em 13/07/2021.



 
 

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