Aonde Está o Direito?


Yhon Tostes


Sumário: 1. Introdução; 2. Breve histórico; 3. Conceituação; 4. Linhas Fundamentais da Análise Econômica do Direito; 5. Das dificuldades e resistências sobre o movimento; 6. Um caso sobre o acesso à Justiça e a aplicabilidade ou não da AED no repertório jurisprudencial do Tribunal de Justiça de Santa Catarina; 7. Considerações finais; 8. Referências Bibliográficas; 9. Notas


Resumo: o artigo trata sobre a interação entre o Direito e Economia e sua influência no Brasil, mais especificamente, nas decisões judiciais. Após identificar os conceitos, instrumentos de aplicação e resistências sobre o movimento conhecido como Análise Econômica do Direito, utiliza-se de uma sentença e dois recursos visando demonstrar a aplicação consciente ou não de seus postulados e consequências, chegando-se a conclusão sobre alguns aspectos positivos e negativos da AED.


Palavras-Chave: DIREITO E ECONOMIA – ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO – HISTÓRICO – CONCEITUAÇÃO – ANÁLISE DE JULGAMENTOS

Abstract


The article treats about the interaction between the Law and Economics and its influence in Brazil, more specifically, in the judicial decisions. After identifying the concepts, application instruments and resistances about the movement which is knew as Economics Analysis of Law, it is used of a judgement and two appellate review seeking to demonstrate the conscious application or not of their postulates and consequences, being arrived the conclusion on some positive and negative aspects of EAL.

Keywords: LAW AND ECONOMICS. ECONOMICS ANALYSIS OF LAW. HISTORICAL. CONCEPTS. ANALYSIS OF JUDGEMENTS


1. Introdução

Este pequeno trocadilho com as iniciais (AED) tem como pano de fundo a interação entre direito e economia, mais precisamente, sobre a aplicação da Análise Econômica do Direito e suas implicações conscientes ou não no operador jurídico moderno em todos os campos.

O que vem a ser este fenômeno? Até que ponto algumas escolhas têm sido pautadas pela teoria jurídica da Análise Econômica do Direito ou isto tem sido feito de forma empírica e/ou inconsciente pelo operador jurídico? Quais os riscos desta interdisciplinariedade?

Para isto, reportando-se a Morin que vê “disciplina” como uma categoria organizadora dentro do conhecimento científico e que tende a autonomia pela delimitação das fronteiras, da linguagem e das técnicas e teorias que aborda, porém, sem perder de vista que “não basta, pois estar dentro de uma disciplina para conhecer todos os problemas aferentes a ela[1], indispensável para responder aos questionamentos conhecermos brevemente as disciplinas de Economia e de Direito ou, seguindo mais de perto a Posner, a Análise Econômica do Direito e seus fundamentos.

Após realizarmos um breve histórico da Análise Econômica do Direito, passamos a uma demonstração das dificuldades até mesmo da conceituação do movimento.

Na sequência, expomos as linhas fundamentais da Análise Econômica do Direito buscando de forma breve esclarecer a base teórica do movimento na busca de propiciar uma compreensão maior do tema proposto e, logo a seguir, apresentamos algumas críticas e defesas do movimento.

Passando para um aspecto mais prático, realizamos a ilustração de um caso pretoriano de extinção de ações por conta de seu ínfimo valor e discorremos sobre algumas particularidades da decisão tendo como ótica a Análise Econômica do Direito.

Na considerações finais, pontuamos como de extrema relevância a observação sobre a importância do estudo aprofundado e sério da análise econômica do direito, observado que o operador do direito vem se conduzindo conscientemente ou não através de princípios ou utilizando ferramentas típicas do movimento.

2. Breve histórico

A relação entre direito e economia não é nova, bastando lembrar que já no Século XVIII, Adam Smith estudou os efeitos econômicos decorrentes da formulação das normas jurídicas e Jeremy Bentham já associava legislação ao utilitarismo deixando entrever uma interdisciplinariedade dos fatos sociais entre o direito e economia. Assim, não são poucos os estudiosos que sustentam que o primeiro está na base do movimento e, em especial, Bentham.

Mas é a partir da metade final do século XX que começa a surgir um movimento que veio a ser conhecido como “Law & Economics” por sua origem americana.

O movimento AED tem como precursor Ronald H. Coase, professor da Universidade de Chicago com a publicação, em 1961, pelo “Journal of Law and Economics” do “The Problem of social Cost”, tido como um dos mais importantes artigos escritos até hoje sobre a Análise Econômica do Direito.

Atinge seu ápice com o Juiz Federal e também Professor da Universidade de Chicago, Richard Posner, 1973, com “Economics Analysis of Law”, e com a publicação de “ The Cost of Accidents” de Guido Calabresi, de Yale. Inegável contribuição também prestaram ao movimento, com diversas tendências e abordagens, Aaron Director, Henry Manne, George Stigler, Robert Bork, Armen Alchian, Steven Medema, Oliver Willianson, dentre outros.

É importante destacar a falta de unificação até mesmo com as denominações em torno da disciplina envolvendo “Direito e Economia”, que via de regra tem como um referencial o movimento Law and Economics, da Universidade de Chigago.

Embora alguns países tenham adotado a expressão “Direito e Economia” (p.ex. Italia, Alemanha); em Portugal, na Espanha e no Brasil, dentre outros, se preferiu o uso da expressão Análise Econômica do Direito em clara sintonia com a doutrina apregoada por Richard Posner (Economics Analysis of Law”).

Diante até mesmo do aspecto visível das distinções de nomenclatura, percebe-se diversas correntes do movimento de aproximação da disciplina do direito e da economia, se tratando de uma verdadeira escola eclética com diversas tradições e miradas no tocante a aplicação dos instrumentos econômicos, dentre elas, as mais destacadas a Escola de Chigago e, valendo citar, a Escola de New Haven, Escola do Critical Legal Studies, a Escola Austríaca (berço da Escola Econômica Neoclássica), a Escola Institucionalista, a Escola Neo-Institucionalista.

Finalmente, destaca-se que a Análise Econômica do Direito também não pode ser confundida com a disciplina Direito Econômico eis que a primeira se trata de uma ferramenta científica e a segunda se ocupa precipuamente da regulação e intervenção do Estado nos mercados.

3. Da conceituação

A dificuldade de uma conceituação do que vem a ser a disciplina é tão grande que não há sequer uma concordância plena com a expressão “Análise Econômica do Direito”, podendo ser caracterizado, em linhas gerais, como um movimento que se destaca pela interdisciplinariedade e aplicação da teoria econômica ao direito e suas instituições jurídicas, utilizando-se de instrumentos teóricos como a microeconomia neoclássica e elementos da ciência social econômica como “valor”, “utilidade” e “eficiência”.

Na obra em que realizam uma revisão da Teoria Geral dos Contratos em relação especificamente aos empresariais sob a ótica da Análise Econômica do Direito, Marcia Ribeiro e Galeski Júnior, conceituam a Análise Econômica do Direito como sendo:

essencialmente um movimento interdisciplinar, que traz para o sistema jurídico as influências da ciência social econômica, especialmente os elementos valor, utilidade e eficiência. Busca aplicar seu método a todas as searas do direito, apresentando um novo enfoque de forma dinâmica – desde aquelas em que é fácil vislumbrar a inter-relação, como o direito da concorrência e contratos mercantis – até naquelas em que causa maior estranheza para o jurista, como no direito penal e nas relações familiares.[2]

O Professor Ejan Mackaay, da Universidade de Montreal, citando também Rowley, mantém como similares a definição de Análise Econômica do Direito ou Direito e Economia como um método de aplicação da teoria econômica e da econometria para examinar o direito e as instituições jurídicas:

The economic analysis of law, or law and economics, may be defined as ‘the application of economic theory and econometric methods to examine the formation, structure, processes and impact of law and legal institutions’ (Rowley, 1989b, p. 125). It explicitly considers legal institutions not as given outside the economic system but as variable within it, and looks at the effects of changing one or more of them upon other elements of the system. In the economic analysis of law, legal institutions are treated not as fixed outside the economic system, but as belonging to the choices to be explained.[3] [4].

4. Linhas Fundamentais da Análise Econômica do Direito

Para se conseguir entender o que vem a ser e de que forma se realiza a Análise Econômica do Direito indispensável se fazer uma breve incursão sobre alguns conceitos e, em especial, a mudança de paradigmas.

Em sua dissertação, Cristiane de Oliveira Coelho apresenta os primórdios do Movimento com a Escola de Chicago e Posner e a substituição do conceito de justiça pelo conceito neoclássico de eficiência:

Para conseguir disseminar a Análise Econômica do Direito em meio jurídico, Posner teve que abordar explicitamente o assunto inevitável sobre qual o motivo e quais as vantagens de se avançar nesse tipo de análise. Posner defendeu, então, que a principal, senão única, função do jurista deveria ser a de garantir que a alocação de direitos entre as partes se desse de maneira eficiente e, partindo daí, concluindo que apenas o estudo interdisciplinar de Economia e Direito capacitaria os juristas para o exercício dessa atividade.

Daí o surgimento da básica, mas importante questão sobre qual seria o sentido de eficiência. A definição desse conceito passa a ocupar o centro das discussões de juristas e economistas dedicados aos estudo da Análise Econômica do Direito, sendo que as conclusões alcançadas por ambos apontam, em sua maioria, para uma conceituação neoclássica de eficiência econômica.”.[5]

Destarte, o escopo da AED passa a ser a maximização da eficiência econômica das instituições sociais e do direito, utilizando para tanto como método aplicativo as conclusões de Pareto e o de Kaldor-Hicks.

Rachel Sztajn, ardorosa defensora da AED no Brasil, em seu artigo “Law and Economics”, apresenta sucintamente os dois critérios sem deixar também de realizar uma breve crítica:

No que diz respeito à eficiente circulação da riqueza, o critério usual é o proposto por Pareto, segundo o qual os bens são transferidos de quem os valoriza menos a quem lhes dá mais valor. O economista considera que a mudança é eficiente, numa sociedade, quando alguém fica melhor do que anteriormente com a mudança de alguma atribuição de bens anterior, sem que ninguém fique pior: Critica-se esse critério, chamado de Pareto, porque depende da alocação inicial da riqueza e porque não induz as pessoas a revelarem suas preferências qualitativas.

Outro critério proposto para avaliação da eficiência é desenvolvido por Kaldor e Hicks que, partindo de modelos de utilidade, tais como preconizados por Bentham, sugerem que as normas devem ser desenhadas de maneira a gerarem o máximo de bem-estar para o maior número de pessoas. O problema está na necessidade de maximizar duas variáveis e na dificuldade de estabelecer alguma forma de compensação entre elas. Todavia, refinando o modelo, Kaldor-Hicks chegam à proposta de compensações teóricas entre os que se beneficiam e os que são prejudicados. Comparando agregados entre as várias opções, escolhe-se aquele que resulte na possibilidade de compensação. Ainda uma vez que se refina o esquema reconhecendo haver redes de inter-relações na sociedade e que a utilidade marginal de cada pessoa é decrescente. Este parece, ser o melhor critério para as escolhas no que diz respeito à distribuição dos benefícios: o de dar mais a quem em maior utilidade marginal.

A racionalidade dos agentes, um dos postulados econômicos, que leva à procura da maximização de utilidades, e a eficiência alocativa, segundo essa visão, vão ao encontro da idéia de solidariedade e geração de bem-estar coletivo.”.[6]

5. Das dificuldades e resistências sobre o movimento.

Há profundas resistências e dificuldades no mundo todo, tanto de aplicação, como também de compreensão, do método Análise Econômica do Direito.

E, mesmo na Europa, ainda é bastante incipiente os estudos e aplicação, conforme se observa do comentário do Professor Francês Lionel Montagné, da Universidade de Montpellier:

The intuitive perception of what is economics, acquired through the multitude of economic acts that they accomplish every day, leads most jurists to believe that they have enough knowledge of economics to fulfill their task. For others, the economic analysis of law is too narrow in its approach, and so must be excluded from legal discussions.

Such attitudes are easily explained. A first reason is the separation of the legal and economic disciplines in our academic system; jurists have little knowledge of economic analytical tools. Today, a law student does not receive the basic economic training that he had in the past. Also, the internal division within the legal discipline increases the effect of a separation between law and economics. Thus, the only jurists who use economics are those who follow a training in patrimonial law or in antitrust law.

Secondly, the jurist dislikes in modern economics what he perceives as a utilitarian approach. Convinced that economists are motivated only by the study of efficiency, he quickly turns away from their works. This belief is also reinforced by the use of mathematical or rationalistic language in economics, and tools that from the point of view of most jurists are incompatible with social studies. Not having completely mastered the tools of law and economics, legal authors therefore prefer to ignore this challenge.

Finally, due to insufficient knowledge of the field and his a priori judgment, the jurist was not in a position to appreciate the latest evolutions in economics.[7] [8]

No Brasil, idênticas dificuldades encontramos no tocante ao estudo aprofundado da Análise Econômica do Direito. Tanto pelo preconceito do jurista no tocante a uma maior aproximação com a Economia que se encontra bastante distante na Academia de Direito, como também, pela visão simplista e equivocada de que o movimento AED tem apenas aplicação aos sistemas jurídicos de matriz common law (via de conseqüência de origem anglo-saxônica) e não nos de civil law, de tradição romano-germânica como o nosso.

Numa matriz mais ideológica, os críticos insurgem-se também por entender que a AED possui uma visão restrita da complexidade humana diante da busca da racionalidade econômica, questionando que a economia de mercado tenha que estar a serviço do homem e de suas necessidades, sob pena de fugir uma ética que é indispensável para o progresso da humanidade.

Embora reconheça o Direito e Economia como campos complementares em que sempre houve diálogo em pontos em que havia demanda recíproca, Alexandre Morais Rosa sustenta forte crítica a AED por proporcionar uma proeminência economicista em face do discurso jurídico, transformando o direito em instrumento econômico diante do neoliberalismo. [9]

Rosa critica ainda Posner e a questão da velocidade como forma de medição realizada pela AED para aferir a eficiência do Judiciário:

O discurso do capital aponta que o Poder Judiciário é por demais lento e burocratizado, incompatível com a rapidez imediata que a dinâmica do mercado exige, constituindo-se num elevado custo acrescido às transações. Pensa-se de regra, somente no aspecto ‘quantitativo’ e que a demora na prestação jurisdicional é um custo de transação incompatível com o ritmo das trocas de um mercado eficiente. Posner sustenta que os problemas da nova economia demandam soluções rápidas e que o Judiciário não está preparado para prover devido a lentidão dos processos, seja pelo princípio do ‘devido processo legal’ – limitador do escopo dos procedimentos sumários – seja pela atuação dos juízes não especializados em questões do campo econômico, ocasionando por estas razões, uma conseqüência nefasta ao bom andamento do mercado.[10]

Na seqüência, anota que a lógica neoliberal produzida pela AED impõe uma velocidade inaceitável nas decisões que devem ser imediatas (“relâmpago”), ignorando o processo como “garantia de construção de verdades no tempo” e transformando-o num transtorno a ser suplantado em nome da eficiência e dos custos.[11]

De igual forma, para bem demonstrar como as preocupações econômicas com as empresas e propriedades assombram hodiernamente os estudiosos do direito, conduzindo-os silenciosamente, mesmo que sem referenciar a análise econômica do direito, vale a pena citar o mexicano Isaac Katz, que reproduz em muito o discurso da mídia e, até mesmo, de alguns proeminentes membros da Justiça brasileira:

“Tener un sistema judicial más eficiente para garantizar el cumplimiento de los contratos es una condición necesaria para lograr un crecimiento económico sostenido. La seguridad de que los derechos privados de propiedad van a ser garantizados por un poder judicial independiente e imparcial permite una asignación más eficiente de recursos y sienta las bases para que los agentes económicos tengan el incentivo para crear riqueza a través del ahorro, la inversión y el intercambio. Adicionalmente, permite una mayor penetración financiera en la economía lo que implica flujos de crédito más accesibles y más baratos, hecho que por sí mismo abarata la inversión y permite el crecimiento de las empresas.

La existencia de un poder judicial que garantice que los contratos entre particulares van a ser honrados, permite que las empresas se involucren en contratos más sofisticados y en relaciones con nuevas empresas con las cuales previamente no se había tenido ninguna relación y de la cual su verdadera probabilidad de honrar un contrato es desconocida ya que, con un sistema de justicia imparcial y expedita, el conocimiento previo no es muy importante.

Es claro que la sociedad en su conjunto experimentaría una ganancia en ingreso y en bienestar por pasar hacia un estado en el cual el Poder Judicial sea más eficiente y transparente y con acceso generalizado al sistema judicial. De ahí que, particularmente para el caso de México, en donde existe un Poder Judicial caracterizado por su alto costo de acceso para los individuos o empresas de bajos ingresos, su lentitud y falta de imparcialidad en sus juicios, sea indispensable introducir una serie de reformas, encaminadas todas ellas a hacer al poder judicial más independiente y garantizar su imparcialidad y eficiencia, introduciendo mecanismos correctos de rendición de cuentas y un sistema eficiente de incentivos.”[12] [13].

Já numa evidente defesa da aplicação da economia ao direito, Cristiano Carvalho, anota:

A sua superioridade encontra-se no fato da Ciência Econômica ser, de longe, a ciência social com mais êxito até hoje. Seu caráter empírico e sua forte matematização a tornou uma ciência no mais puro sentido da palavra, pois é capaz de não apenas descrever acuradamente o seu objeto, como também prever, com razoável grau de precisão, o comportamento futuro desse mesmo objeto.”, concluindo que “a avaliação de conseqüências através de externalidades, que deve influenciar a escolha por uma ou por outra alternativa, não é critério de índole parcial. Não serve para ‘atender a interesses de poderosos’ ou para ‘proteger os mais fracos’. Dependendo de especificidades do caso concreto, tanto uma quanto outra decisão pode ser a mais eficiente no que tange às consequências acarretadas. Em síntese, o que importa é tornar o Direito mais eficiente, para que se possa então alcançar os seus fins de justiça. E, para tanto, a escolha racional é um potente instrumento na consecução desses valores tão importantes quanto difíceis de implementar.[14]

Luciano Timm, em seu artigo quando tenta demonstrar a posição da doutrina e da Justiça brasileira frente ao artigo 421, do Novo Código Civil discorrendo sobre a função social dos contratos, realiza contundente e indisfarçável defesa dos critérios da eficiência trazida pela AED, valendo transcrever:

“De acordo com o modelo de Direito e Economia do direito contratual, a proteção dos interesses sociais nem sempre é entendida como interferência em favor da parte mais fraca nos casos em que haja desnível de poder de barganha entre os contratantes. Pelo contrário, exemplos recentes demonstram que a interferência estatal no espaço privado do contrato tem o condão de favorecer os interesses da parte mais faca no litígio e prejudicar os interesses coletivos, ao desarranjar o espaço público do mercado, que é estruturado sobre as expectativas dos agentes econômicos. Outrossim, o benefício da redistribuição via contrato é todo destinado à parte protegida no litígio sem nenhum resultado coletivamente benéfico àqueles que não propuseram demandas judiciais. Ademais, não se pode olvidar que há sempre a possibilidade da ocorrência de repasse dos crescentes custos e da retirada de operações do mercado trazida por esta política pública para os consumidores como um todo.

Nesse sentido, a excessiva intervenção judicial nos contratos pode trazer instabilidade jurídica e insegurança ao ambiente econômico, acarretando mais custos de transação às partes, para que negociem e façam cumprir os pactos. Além disso, a excessiva intervenção judicial pode originar externalidades negativas (i.e., efeitos a serem suportados por terceiros), porquanto o risco de perda ou a perda efetiva do litígio pela parte “mais forte” tende a “respingar” ou a ser repassado à coletividade, que acaba pagando pelo mais fraco judicialmente protegido (como ocorre paradigmaticamente com as taxas de juros bancários, com os contratos de seguro e como aconteceu em casos de contratos de financiamento de soja no Estado de Goiás), sem, entretanto, receber o benefício compensatório de maior bem-estar.” [15]

6. Um caso sobre a aplicabilidade ou não da AED na jurisprudência brasileira.

Particularmente interessante é trazer a luz um caso jurisprudencial catarinense no tocante a anulação de uma sentença de 1º grau que julgou extinto um processo de execução promovido por um Supermercado contra um cliente que não honrou o pagamento de um cheque no valor de R$47,86 que não alcançava sequer as custas judiciais iniciais pagas pela parte credora (R$53,00).

A sentença, de minha autoria, proferida nos autos da execução registrada e autuada sob o n. 039.04.005788-5[16] não abordava a questão da análise econômica do direito, mas tão somente, indicava os princípios da “bagatela” como um dos suportes teóricos a afastar o interesse de agir e propiciar o decreto de extinção.[17]

Interessante ressaltar que na comarca de Lages, aonde foi proferida, existiam diversas outras ações de baixíssimo valor promovidas pela mesma empresa contra seus clientes e, na quase totalidade dos casos, não havia acordo extrajudicial em razão do estado de precariedade financeira das pessoas e os processos terminavam arquivados administrativamente com base no art. 791, III, do CPC (ausência de bens para penhora), como efetivamente ocorreu neste também.

Dentre diversos argumentos e fundamentações doutrinárias, foi citado expressamente um aresto do Supremo Tribunal Federal (RE 240.852-1-SP, rel. Min. Moreira Alves), para indicar precedente pretoriano no sentido de que é pertinente a extinção de ação de pequeno valor (no caso executivo fiscal), sem que isto se constitua em ofensa ao princípio constitucional de acesso à Justiça.

Após a extinção, sobreveio acórdão da lavra do Desembargador Paulo Roberto Camargo Costa, assim ementado[18]:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EXECUÇÃO – CHEQUE – EXTINÇÃO DO FEITO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR – VALOR EXECUTADO TIDO COMO ÍNFIMO – SENTENÇA CASSADA – OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 5º, XXXV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PROSSEGUIMENTO DO FEITO EXECUTÓRIO – RECURSO PROVIDO

‘Não compete ao Judiciário proibir a parte de ingressar com a demanda sob o argumento de que o valor perseguido é irrisório. O amplo e irrestrito acesso à justiça é assegurado pelo art. 5º, XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil, independentemente do valor econômico almejado.’ (Apelação Cível n. 2004.015253-1, de Lages, Relatora Desª. Salete Silva Sommariva, j. em 20.10.2005).”.

Em outro acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, na mesma situação e diante de sentença semelhante (reporta-se na grande parte a sentença de minha autoria com os fundamentos acima colacionados), porém proferida por Juízo diverso (2ª Vara Cível de Lages) houve até mesmo a indicação na ementa de que “Revela-se afrontosa ao art. 5º, XXXV, da Constituição da República, que exalça o princípio da indeclinabilidade da prestação jurisdicional, a decisão que, pela insignificância do quantum excutido, na hipótese R$ 30,00 (trinta reais), extingue o feito, com fundamento no art. 267, VI, do Código de Processo Civil, por alegada - e inexistente - falta de interesse de agir.” [19], chegando o desembargador relator a anotar no corpo do aresto que “Demais disso, não vejo pertinência no precedente jurisprudencial colacionado pela decisão recorrida, porque dizente com executivo fiscal, onde o que está em jogo é o dinheiro público, situação algo diversa da presente em que as despesas processuais concernem a particular que decidiu bancá-las por razões que não vêm a pelo sindicar.”.

Chega-se aqui a uma curiosa situação que tanto os defensores da Análise Econômica do Direito reclamam: Além do silogismo racional (causa-efeito) quais ferramentas teóricas foram utilizadas para se chegar a uma conclusão que tem tudo de econômica (trade-off = custo-benefício)?

E, mais ainda, o que leva a um julgador entender que quando está em jogo o erário público o interesse de agir deve ser analisado de ofício e quando está o interesse particular não pode? E, mais interessante, aonde está dito e comprovado que o trade-off do Estado-Juiz numa ação promovida por indivíduo está garantida e numa ação aforada por ente público não?

Embora não tenha também mencionado em nenhum momento a Análise Econômica do Direito, há clara indicação de alguns referentes econômicos no acórdão abaixo colacionado que julgou extinta uma execução fiscal diante de seu valor irrisório:

“TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - VALOR IRRISÓRIO - EXTINÇÃO DO PROCESSO - POSSIBILIDADE

A teor da Súmula n. 22 deste Pretório, restou pacificado o entendimento de que "a desproporção entre a despesa pública realizada para a propositura e tramitação da execução fiscal, quando o crédito tributário for inferior a um salário mínimo, acarreta a sua extinção por ausência de interesse de agir, sem prejuízo do protesto da certidão de dívida ativa (Prov. CGJ/SC n. 67/99) e da renovação do pleito se a reunião com outros débitos contemporâneos ou posteriores justificar a demanda".

É de se extinguir a ação executiva, outrossim, nos casos em que o valor inscrito em dívida ativa não ultrapasse substancialmente o valor de um salário mínimo, dada a desproporção entre o crédito tributário cobrado e os gastos despendidos pela fazenda pública para a satisfação do débito, mormente quando inúmeras diligências para localizar o devedor ou bens passíveis de penhora restaram infrutíferas.”[20]

Os referentes econômicos (economicidade, utilidade, eficiência) aparecem de forma mais cristalina no corpo do aresto, valendo a pena transcrever em parte eis que presente até mesmo uma menção a Bentham demonstrando um forte e bem exposto referencial teórico economicista na decisão de 2º grau:

“Em decisão administrativa, o Tribunal Pleno aprovou o envio de projeto de lei à Augusta Assembléia Legislativa, regulando o procedimento para as execuções inferiores a um salário mínimo. Na ocasião, o eminente Desembargador Volnei Carlin proferiu judicioso voto vista, no qual enfocou a questão sob o prisma dos princípios constitucionais. Pela pertinência e importância dos argumentos expendidos, transcreve-se tópicos do alentado pronunciamento:

"O processo de execução fiscal de dívida ativa de valor inferior ao respectivo custo processual tem se tornado oneroso ao Poder Público, além de mobilizar, a cada pleito executório, toda a máquina administrativa, bem como o Poder Judiciário.

"Dentro do esforço desenvolvido no sentido de conciliar o acesso à justiça sem, contudo, comprometer o erário público, foi apresentado Projeto de Lei que dispõe acerca da Dívida Ativa da Fazenda Pública Estadual e Municipal, de valor inferior a um salário mínimo, autoriza a realização de convênios com o Poder Judiciário para a aceleração, descentralização e desburocratização da cobrança judicial de crédito tributário de maior valor e dá outras providências.

"Com base na lição de John Raws, o tema em debate enseja uma reflexão amadurecida, à qual nos parece impossível renunciar, uma vez que a tarefa da teoria moral consiste em fornecer a explicitação desses posicionamentos (In: Justiça e Democracia. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 378).

"[...]

"Depreende-se, ainda, que ao contexto se aplica o princípio da utilidade, de Jeremy Bentham. Em sede de execução fiscal, referido preceito recomenda que todo processo executivo deve ser útil ao credor, não lhe sendo permitido o uso desse procedimento como forma de punição e/ou sofrimento ao devedor.

"Assim, pelo primado da utilidade, o magistrado possui o poder jurisdicional de investigar a serventia, a vantagem, a utilidade do ajuizamento de uma execução fiscal na hipótese de existência de norma impeditiva de inscrição na dívida ativa de débito considerado inexpressivo, ou de valor inferior ao custo de sua cobrança.

"[...]

"Do exposto alhures, depreende-se que repugna a consciência jurídica do Direito Público e agride os mais comezinhos postulados constitucionais, além de deslegitimar a função do juiz e menosprezar o superior interesse público, exigir do complexo aparelho burocrático do Estado a cobrança de dívidas de particulares, consideradas insignificantes pela lei, doutrina e jurisprudência.

"O lógico e o razoável seria observar, em caráter geral, o mínimo de bom senso, elemento ínsito e inevitável nas funções jurídicas dos atos estatais, norteados pelos padrões da razoabilidade, economicidade e utilidade. Nesses casos, os juízes têm o dever jurisdicional e competência originária para aplicar, interpretar e transformar o Direito, não significando, com tal postura, que sejam acoimados de legisladores.

"O que faz de um juiz um bom julgador é a conexão de sua atividade decisória, nos casos concretos, exercida com força moral e independente das pressões externas e políticas, com a necessária interpretação literal, prioridade revelada sem perplexidade e indecisão, mas como fenômeno relacionado ao próprio Direito, resultante de consciência, cultura e correspondendo às expectativas sócio-políticas.

"Dessa forma, a importância pretendida nos executivos fiscais de valor inferior a um salário mínimo deve ser qualificada como insignificante, melhor dizendo, de valor antieconômico, se comparada ao poder financeiro do Ente Fiscal e às despesas decorrentes da movimentação da máquina judiciária. (grifou-se).”.

Apenas para fomentar a reflexão e demonstrar a dificuldade do controle e previsão de externalidades na busca da eficiência e maximização de recursos numa ação judicial, nos autos n. 039.04.005788-5, antes mencionado, o processo foi distribuído em 27/05/2004. Realizaram-se cerca de 130 movimentações cartorárias, sendo vinte do recebimento da inicial até o retorno dos autos do TJSC com a anulação da sentença de extinção e as 110 restantes para a “resolução” da lide que efetivamente não aconteceu uma vez que, em 01 de outubro de 2009, foi determinado o arquivamento administrativo da execução por falta de bens passíveis de penhora.[21]

7. Considerações finais

Vivemos no Brasil num quadrante histórico bastante interessante. Saímos de um longo período da ditadura, as instituições democráticas começam a se consolidar e, de igual forma, o fim de um penoso período de inflação nos faz refletir sobre a economia como um todo e, em especial, sobre a melhoria das condições de vida e a necessidade de dinheiro para custear bens de consumo de toda ordem.

Tudo isto projeta inúmeras consequências no cenário judicial. Cada dia mais estamos diante de conflitos que de maneira direta ou reflexa nos levam ao dilema da proteção dos direitos sociais ou da maximização da riqueza com seu discurso de eficiência.

Até mesmo Posner, ao tecer considerações sobre as concepções dos Juízes, de maneira bastante pragmática e contundente sustenta as dificuldades sobre as oscilações de julgamento e seus discursos diante de fatores políticos ou sociais:

De modo equivalente, como um juiz faz sua escolha entre duas visões sociais antagônicas? Frequentemente, a escolha será feita com base em valores pessoais profundamente arraigados, e quase sempre esses valores serão refratários à argumentação. A persuasão vai estar presente em alguns casos, mas vai tratar-se de persuasão através de retórica, e não das modalidades mais moderadas de exposição motivada. (...). O juiz que deseja ‘vender’ sua visão social a colegas ou futuros juízes assim procede ao apresentá-la – em geral, ao apresentar-se a si próprio (a tática que os retóricos chamam de ‘apelo ético’) – sob uma luz atraente e vitoriosa, com a esperança de converter os leitores a seus pontos de vista.[22]

Ao nosso ver, há uma crescente e contínua corrente de consolidação consciente ou não da AED no Brasil, mormente se observarmos toda a retórica da busca da eficiência que vem cercando o Judiciário (Súmulas vinculantes, uniformização de jurisprudência pelo STJ, resoluções do CNJ, etc).

Por óbvio, de per si, nada é ruim de todo e, nada é ideal. Contudo, inegável que o discurso (mal)dito da AED causa apreensão sobre os rumos da Justiça no Brasil, mormente pela falta de uma maior atenção aos valores éticos e político-sociais quando a origem da busca da eficiência se faz ao largo até mesmo dos instrumentos teóricos que a sustentam. Não se controla, não se utiliza eficazmente e nem se limita aquilo que não se conhece muito bem.

A busca e a retórica da maximização dos recursos e da eficiência não podem ser transformadas numa panacéia que ignora os direitos sociais que sequer estão consolidados no País.

Agora, não se pode jamais negar a importância da AED como uma ferramenta útil a Justiça (tanto no campo judicial como administrativo) diante de um contexto de escassez de recursos e até mesmo por conta da vulgarização do acesso à Justiça com as lides frívolas que assolam o Judiciário (estão cada dia mais famosas e prósperas as “indústrias” das ações de danos morais por qualquer dissabor almejando ganho fácil; das revisões de contrato de autores que jamais tiveram a intenção de honrar aquilo que conscientemente pactuaram além de sua capacidade de endividamento, etc), evitando-se, assim, desperdícios inaceitáveis que em nada contribuem para a consolidação do Estado Democrático de Direito e bem estar social.

Cabe a cada um agir na constante busca e aperfeiçoamento dos instrumentos teóricos adequados na luta pela construção e consolidação de uma sociedade mais ética e justa, não sendo possível desconsiderar isto na efetivação dos direitos fundamentais. Neste caminho é que se deve encontrar o direito.

8. Referências bibliográficas

Carvalho, Cristiano. Princípios e Conseqüências: a teoria da escolha racional como critério de ponderação – introdução ao problema. Disponível em: http://www.viadesignlabs.com/lawandeconomics/Principios_e_Consequencias.pdf. Acesso em: 27 de setembro de 2009.


Coelho, Cristiane de Oliveira. “O Caráter Científico da Análise Econômica do Direito: Uma explicação de sua influência como doutrina jurídica”, Dissertação de Mestrado elaborada junto ao Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília, área de concentração em Direito, Estado e Economia, dissertação defendida e aprovada em 01 de julho de 2008, Disponível em: http://bdtd.bce.unb.br/tedesimplificado/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=4629. Acesso em: 27 de setembro de 2009.


Gonçalves, Everton das Neves; Stelzer, Joana. O Direito e a Law and Economics: Possibilidade interdisciplinar na contemporânea teoria geral do Direito. Disponível em: http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/recife/direito_intern_everton_goncalves_e_joana_stelzer.pdf . Acesso em: 20 de setembro de 2009.


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Mackaay, Ejan. “History of Law and Economics”, Disponível em: http://www.scribd.com/doc/239168/0200-History-of-Law-and-Economics. Acesso em: 20 de setembro de 2009.


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Posner, Richard A, Problemas de filosofia do direito, São Paulo: Martins Fontes, 2007, pág. 199/200


Ribeiro, Marcia Carla Pereira; Junior, Irineu Galeski. Teoria Geral dos contratos: contratos empresariais e análise econômica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, pág. 69.


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Timm, Luciano Benetti. Ainda sobre a Função Social do Direito Contratual no Código Civil brasileiro: justiça distributiva versus eficiência econômica. Disponível em: http://www.amde.org.br/joomla/index.php?option=com_docman&task=cat_view&Itemid=10&gid=30. Acesso em: 20 de setembro de 2009.


Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n. 2004.020377-2, de Lages, Relator Desembargador João Henrique Blasi. Órgão Julgador: Quarta Câmara de Direito Comercial. Data da Decisão: 18/12/2008. Disponível em: “http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qID=AAAGxaAAKAAAyncAAB&qTodas=2004.020377-2&qFrase=&qUma=&qCor=FF0000”. Acesso em: 14 de outubro de 2009.


Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação cível n. 2004.034153-7, de Lages, Relator Desembargador Paulo Roberto Camargo Costa. Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Comercial. Data da Decisão: 02/08/2007. Publicado no DJEletrônico n. 278, edital n. 798/07. Disponível em: http://www.tj.sc.gov.br/institucional/diario/a2007/20070027800.PDF . Acesso em 14 de outubro de 2009.


Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n. 2009.004943-2, de Brusque. Relator Desembargador Luiz Cézar Medeiros. Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Público. Data da Decisão: 21/07/2009. Disponível em: “http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?qTodas=2009.004943-2&qFrase=&qUma=&qNao=&qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=&qEmenta=&qClasse=&qRelator=&qForo=&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoOrdem=relevancia&pageCount=10&qID=AAAGxaAAHAAA5HRAAC”. Acesso em: 14 de outubro de 2009.


Zylberstajn, Decio; Sztajn, Rachel. Direito e Economia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005 – 2ª reimpressão, Capítulo 4, artigo “Law and Economics”, pág. 76.


9. Notas

[1] Morin, Edgar. A cabeça bem-feita: repensar a reforma, reformar o pensamento. 16ª Edição, Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2009, pág. 105. [2] Ribeiro, Marcia Carla Pereira; Junior, Irineu Galeski. Teoria Geral dos contratos: contratos empresariais e análise econômica. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, pág. 69. [3] Mackaay, Ejan. “History of Law and Economics. Disponível em: http://www.scribd.com/doc/239168/0200-History-of-Law-and-Economics. Acesso em: 20 de setembro de 2009. [4] Numa tradução livre: "A análise econômica do direito ou direito e economia, pode ser definida como 'a aplicação de teoria econômica e métodos de econometria para examinar a formação, estrutura, processos e impacto do direito e instituições jurídicas’ (Rowley, 1989b, p. 125). Considera explicitamente as instituições jurídicas não como algo fora do sistema econômico, mas como variável dentro dele, e observa os efeitos da mudança de um ou mais deles em outros elementos do sistema. Na análise econômica do direito, instituições jurídicas não são tratadas como algo fixo fora do sistema econômico, mas como pertencendo às escolhas a ser explicadas.” [5] Coelho, Cristiane de Oliveira. “O Caráter Científico da Análise Econômica do Direito: Uma explicação de sua influência como doutrina jurídica”. Disponível em: http://bdtd.bce.unb.br/tedesimplificado/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=4629. Acesso em: 27 de setembro de 2009. [6] Zylberstajn, Decio; Sztajn, Rachel. Direito e Economia. In: “Law and Economics”. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005 – 2ª reimpressão, pág. 76). [7] Montagné, Lionel. “Law and Economics in France”. Disponíve em: http://www.scribd.com/doc/239173/0325-Law-and-Economics-in-France. Acesso em: 20 de setembro de 2009. [8] Numa tradução livre: A percepção intuitiva do que é economia, adquirida através da multiplicidade de atos econômicos que eles realizam diariamente, leva a maioria dos juristas a acreditar que eles têm suficiente conhecimento de economia para cumprir suas tarefas. Para outros, a análise econômica do direito é muito reduzida em sua abordagem, e assim deve ser excluída de discussões jurídicas. Estas atitudes são explicadas facilmente. Uma primeira razão é a separação das disciplinas direito e economia em nosso sistema acadêmico; juristas têm pouco conhecimento de ferramentas analíticas econômicas. Hoje, um estudante de direito não recebe o treinamento econômico básico que ele teve no passado. Também, a divisão interna dentro da disciplina de direito aumenta o efeito de uma separação entre direito e economia. Assim, os únicos juristas que usam economia são aqueles que seguem um treinamento em direito patrimonial ou em lei antitruste. Em segundo lugar, o jurista repugna em economias modernas o que ele percebe como uma aproximação utilitária. Convencido que os economistas só estão incentivados pelo estudo de eficiência, ele se afasta depressa do trabalhos deles. Esta convicção também é reforçada pelo uso de idioma matemático ou racionalista em economia e ferramentas que do ponto de vista da maioria dos juristas são incompatíveis com estudos sociais. Não tendo dominado as ferramentas do direito e economia completamente, os autores jurídicos então preferem ignorar este desafio. Finalmente, devido a conhecimento insuficiente do campo e suas prioridades de julgamento, o jurista não está em uma posição para apreciar as últimas evoluções em economia. [9] Rosa, Alexandre Morais; Linhares, José Manuel Aroso. Diálogos com a Law & Economics, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2009, Pág. 55. [10] Rosa, Alexandre Morais. Ob. cit, Pág. 61/62. [11] Rosa, Alexandre Morais. Ob. cit., pág. 62/63. [12] Kaatz, Isaac. “Eficiencia Judicial y Desarrollo Económico: El caso de los juicio”, Disponível em: http://services.bepress.com/lacjls/vol3/iss1/art6/ . Acesso em: 16 de outubro de 2009. [13] Numa tradução livre: “Ter um sistema judicial mais eficiente para garantir o cumprimento dos contratos é uma condição necessária para obter um crescimento econômico sustentado. A segurança de que os direitos privados de propriedade vão ser garantidos por um Poder Judiciário independente e imparcial permite uma atribuição mais eficiente de recursos e estabelece as bases para que os agentes econômicos tenham o incentivo para criar riqueza através da poupança, do investimento e do câmbio. Adicionalmente, permite uma maior penetração financeira na economia o que implica fluxos de crédito mais acessíveis e mais baratos, feito que por si mesmo barateia o investimento e permite o crescimento das empresas.A existência de um Poder Judiciário que garanta que os contratos entre particulares vão ser honrados, permite que as empresas se envolvam em contratos mais sofisticados e em relações com novas empresas com as quais previamente não se teve nenhuma relação e da qual sua verdadeira probabilidade de honrar um contrato é desconhecida já que, com um sistema de justiça imparcial e célere, o conhecimento prévio não é muito importante. É claro que a sociedade em seu conjunto experimentaria um ganho com renda e com o bem bem-estar por passar para um estado no qual o Poder Judiciário seja mais eficiente e transparente e com acesso generalizado ao sistema judicial. Daí que, particularmente para o caso do México, aonde existe um Poder Judiciário caracterizado por seu alto custo de acesso para os indivíduos ou empresas de baixos ganhos, sua lentidão e falta de imparcialidade em seus julgamentos, seja indispensável introduzir uma série de reformas, encaminhadas todas elas a fazer o Poder Judiciário mais independente e garantir sua imparcialidade e eficiência, introduzindo mecanismos corretos de prestação de contas e um sistema eficiente de incentivos.” [14] Carvalho, Cristiano. Princípios e Conseqüências: a teoria da escolha racional como critério de ponderação – introdução ao problema. Disponível em: http://www.viadesignlabs.com/lawandeconomics/Principios_e_Consequencias.pdf. Acesso em: 27 de setembro de 2009. [15] Timm, Luciano Benetti. Ainda sobre a Função Social do Direito Contratual no Código Civil brasileiro: justiça distributiva versus eficiência econômica. Disponível em: http://www.amde.org.br/joomla/index.php?option=com_docman&task=cat_view&Itemid=10&gid=30. Acesso em: 20 de setembro de 2009. [16] Comarca de Lages. 4ª Vara Cível. Execução N.039.04.005788-5. Exeqüente: N. & Cia. Ltda. Executado: S. R. C. [17] Importante ressaltar que embora não se vislumbre na sentença nenhuma menção a AED, eis que na época desconhecia o movimento, de forma até mesmo inconsciente o diálogo com seus princípios já estavam presentes na decisão. [18] Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação cível n. 2004.034153-7, de Lages, Relator Desembargador Paulo Roberto Camargo Costa. Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Comercial. Data da Decisão: 02/08/2007 [19] Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n. 2004.020377-2, de Lages, Relator Desembargador João Henrique Blasi. Órgão Julgador: Quarta Câmara de Direito Comercial. Data da Decisão: 18/12/2008 [20] Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n. 2009.004943-2, de Brusque. Relator Desembargador Luiz Cézar Medeiros. Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Público. Data da Decisão: 21/07/2009 [21] Todos os dados citados são públicos e podem ser obtidos na homepage do TJSC: “www.tj.sc.gov.br”, no link “consulta de processo” [22] Posner, Richard A. Problemas de filosofia do direito, São Paulo: Martins Fontes, 2007, pág. 199/200


Yhon Tostes é Doutorando em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí; Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade do Vale do Itajaí, com parte dos créditos realizados na Universidade de Alicante, Espanha; Pós-graduado pela Escola Superior da Magistratura de Santa Catarina; Graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina; Juiz de Direito desde 1994; e-mail:yhon.tostes@gmail.com.

 
 

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